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內容簡介

　　 收錄在這部文集中的作品，大部分是中國內地、颱灣、香港兩岸三地在法經濟學研究方麵有相當造詣、卓有貢獻的中青年學者已發錶或即將發錶的優秀法經濟學論文，屬於法經濟學在中國落地生根之後實證化、本土化的新成果。本文集除保留部分必要譯文外，主體部分還是以原創性作品為主，以法經濟學的實證化和本土化為基調，以法經濟學研究的新發展與新論題為標準，希望多少能夠彌補法經濟學“舶來中國”近二十年始終稍偏譯介和定性研究，而疏於應用和實證分析的“空白”。
　　 本文集的編選，總體上分為兩個部分：其一為理論篇，共收錄10篇文章，主要包括綜述性、宏觀性的文章。（1）謝哲勝教授長期鑽研法律的經濟分析方法，又對颱灣法學研究中彌漫無邊的概念法學深有所感，故撰寫《以經濟分析突破概念法學的睏境》廓清迷霧，進而推廣和深化颱灣法經濟學發展，這對大陸法經濟學的發展也不無藉鑒之處。（2）張建偉教授的大作《變法模式與政治穩定性》原發錶在《中國社會科學》2003年第1期上，他藉助“政治市場”概念和轉型經濟學以及比較經濟體製理論，總結改革開放以來中國大陸“變法”的實際經驗及其法經濟學意義，思路宏闊，結論中肯，啓示良多。（3）馮玉軍和羅煜的文章《犯罪與現代化——法律經濟分析的宏觀視角》，一改傳統法經濟學側重微觀經濟學的方法論特徵，主要運用宏觀經濟分析的方法，嘗試從一係列犯罪決定因素中概括一到兩個關鍵性的變量，剖析犯罪率與社會經濟發展的內在關係。並通過幾個典型國傢的實例和國際比較，以建立犯罪率與現代化進程關係的實證模型，其短期和長期結論對構建社會主義和諧社會的戰略規劃和刑事政策有一定的啓示作用。（4）丁利君多年以來專注於博弈論的研究，頗多心得和創見，其新作《博弈結構、“無交易”命題與科斯定理》直接挑戰科斯定理，對其聲稱零交易成本下市場交易和談判會自然導緻資源的配置的論點提齣質疑，進而強調，博弈形式的物理結構和知識結構以及博弈中的策略性決策纔真正決定瞭交易成本。當然，這種懷疑和挑戰能否最終成立，還待同好者共同研析。（5）乾學平教授是颱灣著名經濟學者，他和黃春興教授閤著的《經濟學原理》風靡海內外。《從管製到海耶剋的法經濟學》文中，對海耶剋（大陸譯為哈耶剋）之法經濟學理論的種種洞見，尤其是涉及到學術史爭執方麵的闡幽發微尤令人贊嘆。（6）龔剛強從法經濟學視角對法律體係的基本結構進行分析以揭示其背後的理性基礎，指齣惟通過社會閤作協調人的社會性和自私性，由此揭示國傢存在的閤理性。進而通過對“意誌自由”型（自願交易的閤作）和“意誌支配”型（強製的閤作）的概念分析，析解齣近代以降公法私法化和私法公法化的緣由，彆有一番新意。（7）桑本謙博士在《無政府狀態下的閤作與秩序——一種關於“社會秩序二元論”的技術性區分》一文中，展現瞭他對西方當代法學與經濟學大師諸多理論的熟諳程度，他輕巧閑適地遊走於霍布斯和他的兩位挑戰者曼瑟爾•；奧爾森和羅伯特•；艾剋塞羅德之間，歸謬和窮推方法交替並用，不知不覺間得齣令人耳目一新的結論。（8）俞飛博士的《行為法經濟學思想初探》以行為法經濟學流派的曆史發展脈絡和主要觀點展開論述，通過對孫斯坦行為法經濟學思想的分析研究，有助於我們準確把握這一學術派彆的主要觀點和學術傾嚮，從而更好地理解法經濟學的未來發展。（9）和俞飛文章標錶新學略有不同，張芝梅博士的大作屬於“舊調新彈”，她對波斯納法律經濟分析思想進行瞭細緻的知識史迴顧，揭示瞭波斯納30多年來思想變遷的不同階段：從試圖論證財富極大化是一種和功利主義不同的規範理論，到主動放棄這個基礎主義的努力，再以更加實用主義的態度使用法律經濟分析的方法，從而使得實用主義和法律的經濟分析的方法相得益彰。這時的她，有如一個好導遊，給讀者們提供瞭一個登高攬勝、漫觀其變的機會。（10）吳錦宇君多年來始終堅持中國大陸法經濟學研究的學術史研究，為此他收集瞭近年來在中國大陸公開發錶和齣版的有關法經濟學著述，遍訪師友，並以其為考察依據，進行寫作。翻看他的文章，讀者可以概觀法經濟學在中國大陸的發展曆程，盡管所論尚待檢驗，學術界也有很多不同意見，但文中所提法經濟學在大陸尚處於發展初期，研究者蓋寡、社會影響小應該說是中肯的。這些無疑都是激發學者們更深入進行法經濟學研究的動力。
　　 第二部分為應用篇，側重於收羅法經濟學的個案研究和經驗實證性文章。（1）簡資修教授多年來精研民商法，對運用經濟分析方法研究財産權具體製度情有獨鍾。他在《一物二賣——有效率的不履約或債權的侵害》一文中，就物權優先性原則提齣不同於颱灣地區最高法院判例的不同觀點，認為應從經濟效率、憲法財産權的保障、民法整體體係以及實務案件等多方麵分析一物二賣及其權利衝突問題，如果民法典之修訂率爾操瓠，難免抽象邏輯濫用之嫌。（2）姚洋教授本是經濟學者，他對婚外情實施法律懲罰的可能效果進行瞭經濟學的分析。文章確認婚姻是一種受法律保護的長期閤同，離婚是解除這一閤同的閤法手段，而婚外情則是違約。但是，懲罰婚姻違約不一定能增加社會中高質量的婚姻。接下來的博弈分析錶明，懲罰婚外情隻有在離婚成本較低的情況下纔能起到好的效果，中國的離婚成本很高，對婚外情實施法律懲罰因此不能達到增加高質量婚姻的目的。這對中國《婚姻法》的修訂以及匡正社會主流觀點有一定的作用。（3）劉光華教授撰寫的《轉型時期的民間投資及其法律規製的製度邏輯》主要藉助於發生在甘肅省古浪縣農村前後時間跨度超過15年的“機井”投資經營糾紛司法個案，通過對其中圍繞農業生産基本設施（機井）所引發的公有産權與民間投資者私人産權之間“産權交易博弈”的具體分析，揭示瞭社會經濟轉型期民間投資發生的真實和普遍語境。在此基礎上，通過反思現有法學研究及司法裁判機製在方法和思路方麵因過分依賴西方市場經濟及其法製“理想型”而帶來的缺憾，從個案上升到理論一般，對中國轉型期民間投資法律規製的製度邏輯進行瞭探討。（4）鬱光華教授多年來始終關注公司法及其治理效果問題。他在《從收購法的移植和適應看公司治理製度趨同的睏難性》一文中首先指齣許多人化大量精力去尋求一個公司治理模式乃是一種緣木求魚的做法，而後用中國移植英式收購法的例子來說明外國法的移植並不總是建立在充分論證被移植的法律是世界上好的法律的基礎上的。如果世界上本無一個能普遍適用於所有國傢的公司治理模式，而且被移植的外國法總是受製於當地的社會和政治條件，那麼任何尋求一個普遍適用的公司治理模式的努力都是事與願違的。（5）無獨有偶，羅培新博士同樣對公司法的閤理修訂路徑發錶見解。隻不過他是站在公司法的閤同理論路徑，認為，公司是閤同是一種長期閤同和關係閤同，本身存在著諸多漏洞，僅靠閤同法並不足以保障閤同各方的預期。作為公司閤同的模本機製和漏洞補充機製，公司法補充而不是代替瞭各方的閤約安排。因而，立法者隻有按照閤同的規則和市場的路徑來進行公司立法，公司法規則纔能獲得正當性。（6）麵對當前中國逐漸步入“汽車時代”時爆發頻仍的道路交通事件，以及關於國傢道路安全法之“效率至上”還是“人本主義”的兩極爭論，鄧峰博士從事故的經濟分析原理開始，介紹瞭法經濟學基本的侵權模型，進而對《道路交通安全法》第76條加以分析，錶達瞭關注效率並不代錶著漠視生命，經濟學和人文主義既同源也應該同歸的深層關切。（7）近年來，房屋拆遷問題及我國現行房屋拆遷製度的調整缺失成為社會關注的焦點問題，屢屢發生於各地的惡性房屋拆遷事件更是將這項攸關民生與民權的核心問題推嚮社會轉型的風口浪尖。馮玉軍和李秀君的文章旨在從法經濟學的角度探討現行拆遷製度的利弊得失，他們首先描述瞭湖南嘉禾案中地方政府、開發商、被拆遷人各自的利益考量和權利關係，進而對《城市房屋拆遷管理條例》進行博弈論和模式化的分析，最後在總結經驗和法律比較的基礎上提齣完善現行房屋拆遷製度的對策建議。（8）劉光華教授的另一篇文章，則是針對轟動一時的“乙肝歧視案”展開研究，他透過乙肝歧視現象所蘊涵和摺射齣的基本要素與關鍵詞——辦公室、大學畢業生、乙肝（病毒）、憲法訴訟等的實證分析，深入和貼近到社會權益存在與發生的具體語境，從法社會學和製度經濟學的進路對社會權益及相關問題進行研究，試圖提齣一個關於社會權益研究的補充性思路與分析框架。（9）丁利博士的另一篇文章《核實技術、激勵與舉證責任配置》，主要運用瞭Hurwitz等人開創的機製設計理論和信息經濟學思想，對醫療事故糾紛中的舉證責任進行瞭模型分析，錶明也許可以通過一定的製度變遷，激勵醫院努力工作，進而導緻社會福利的增加。（10）馮玉軍早在1997年就對蘭州市“禁止燃放煙花爆竹條例”這一地方立法的成本效益做瞭跟蹤研究，並提齣改“禁”為“限”的修訂思路，作為這一研究的繼續，《北京市“禁放”法規的經濟－社會分析》一文是對北京市連續實施12年的“禁止燃放煙花爆竹的規定”的評價和調研成果，文章運用瞭經濟學、社會學和文化學甚至新聞學等多重視角，聚焦於“禁放”法規難行這一根本問題，除羅列瞭法規低效、可操作性差、執行技術手段近乎為零、法律成本高昂以及文化後果嚴重等一大堆弊病之外，還積極提齣瞭相關立法建議。令人欣慰的是，北京市人大於2005年9月9日正式廢止瞭《北京市關於禁止燃放煙花爆竹的規定》，同時通過《北京市煙花爆竹安全管理規定》以調整煙花爆竹的燃放問題。這說明上述調研的努力沒有白費，並已經初見成效。當然，由“禁放”法規變成“安全管理”規定，並不完全等於“限放”或者“放開煙花爆竹市場”，它仍然強調社會治安管理，而較少考慮對行業稅收、勞動力就業、煙花爆竹齣口體製、工藝創新等其他關係的調整，這些問題還需要繼續研究解決。（11）柯華慶在《格式閤同的經濟分析》中關心的問題是：格式閤同是怎樣實現效率的？格式閤同侵犯公平原則的機製是什麼？我們應該根據什麼原則對格式閤同進行規製？他在承認格式閤同能夠滿足卡爾多—希剋斯效率標準，且閤乎國傢或社會整體利益的同時，指齣閤同是自我設定的義務，不能僅僅滿足卡爾多-希剋斯有效性標準，還必須滿足帕纍托改善，而可選擇的途徑是通過閤同法對其進行閤理規製。（12）乾學平教授的另一篇文章《屋頂上的提琴手——釋字第587號解釋》藉子女人格權案件的司法審理引齣問題，逐步縝密推論，揭示齣颱灣地區司法機關在法律適用方麵的效率偏差，像這樣應用法經濟學之原理與方法以分析具體司法問題的進路是非常可貴的，彆有一番新意在其中，值得細細體味。雖然祖國大陸和颱灣地區法律體製總體不同，差彆甚大，但是諸如乾學平教授、謝哲勝教授和簡資修教授這樣對颱灣地區法律的經濟分析，完全可以成為大陸法經濟學者和愛好者的藉鑒。

作者簡介

馮玉軍，男，1971年齣生，法學博士，中國人民大學法學院副教授，2005年8月-2006年9月美國哥倫比亞大學法學院愛德華基金項目訪問學者、哈佛大學法學院訪問學者。自1992年參加工作以來，截至2002年，已正式齣版學術專著2部；主持完成國際橫嚮交流課題1項（《中國欠發達地區農民法律意識調查》），參與完成國傢級課題5項、省級課題4項，多次榮獲國傢、省部和校級奬勵；在《中國法學》、《法製與社會發展》、《光明日報》（理論版）等國傢和省部級核心刊物上發錶論文50餘篇，參編教材和入選論文集10餘部。學術研究領域為法經濟學、現實法理論、後現代法學、法律全球化、比較經濟法和區域法製問題。

目錄

序言一
序言二
法經濟學的當前發展與主題論題（代前言）
第一編 理論篇
“變法”模式與政治穩定性——中國經驗及其法律經濟學含義
犯罪與現代化——法律經濟分析的宏觀視角
以經濟分析突破概念法學的睏境——兼響應熊秉元教授的幾個觀點
博弈結構、“無交易”命題與科斯定理——關於交易成本的一個筆記
從管製到海耶剋之法法律經濟與經濟學
從法經濟學視角看公私法劃分——兼論私法公法化、公法私法化
無政府狀態下的閤作與秩序——一種關於“社會秩序二元論”的技術性區分
當法律邂逅行為經濟學——行為經濟學思想初探
波斯納的法律的經濟分析
中國內地法經濟法研究述評（1978-2005）

第二編 應用篇
一物二賣：有效率這不履約或債權之侵害
對懲罰婚外情的經濟學分析
轉型時期的民間投資及其法律規製的製度邏輯——一個關於中國經濟法現實基礎的經驗考察
從收購法的移植和適應看公司治理製度趨同的睏難性
公司法的閤同路徑——兼論我國公司法規則的正當性
到底是哪兒不對勁？——對《道路交通安全法》第76條的法律經濟法分析
權力、權利和利益的博弈——中國城市房屋拆遷的法律和經濟分析
辦公室的故事：是誰在歧視乙肝病毒攜帶者——一個關於社會權益存在和運作實際的實證分析思路
核實技術、激勵與舉證責任配置——以醫療事故糾紛為例
北京市“禁放”法規的社會-經濟分析
格式閤同的經濟分析
屋頂上的提琴手——釋字第587號解釋

前言/序言

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