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編輯推薦

適讀人群 ：知識産權領域從業人員及高等院校相關專業教師和學生。

內容簡介

《鄭成思知識産權文集》按內容方嚮分為《基本理論捲》《版權及鄰接權捲（一）（二）》《專利和技術轉讓捲》《商標和反不正當競爭捲》《國際公約與外國法捲（一）（二）》《治學捲》，共六捲八冊，保持瞭鄭成思著作的原貌，並在相關論述中間加以注解，捲末作關鍵詞索引。本捲涵蓋鄭成思教授在商標和反不正當競爭領域的主要著作和文章，尤其是在商標權的法律地位、商標權與在先權利的衝突、製止反嚮假冒、加大馳*商標保護力度以及與知識産權有關的反不正當競爭等問題內容上具有獨到的見解和卓越的貢獻。

作者簡介

鄭成思（1944-2006），著名法學教授，博士生導師。1944年齣生於昆明，1967畢業於北京政法學院法律係，1979年開始在中國社會科學院法學所工作。參加瞭我國版權法、民法典等法律的起草，著作權法、專利法和商標法等法律的各次修訂。參加過反不正當競爭法、計算機軟件保護條例、民間文學保護條例、網絡傳播權保護條例等法律法規的起草、製定。曾任第九屆、十屆全國人民代錶大會代錶、法律委員會委員，中國社會科學院學部委員，中國社會科學院知識産權研究中心主任。被譽為“中國知識産權*一人”。鄭成思生前故交、同事和學生們組織瞭《鄭成思知識産權文集》編委會進行編纂。

目錄

著 作

《知識産權法通論》之商標法

第一節曆史與現狀；基本概念

第二節侵權行為與法律製裁；權利的限製

第三節商標權的利用

第四節我國的商標製度

《知識産權法》之商標法

第一節我國商標保護的曆史

第二節 年商標法及其實施細則

第三節其他有關法規

第四節我國商標法領域的特殊問題

第五節商標的國際保護

《知識産權論》之商標法

第一節商標權的起源

第二節商標權主體

第三節商標權的客體

第四節商標侵權的認定

第五節商標假冒

第六節商標評估

第七節商譽評估

第八節版權“窮竭”及商標與在先權利衝突《知識産權法》之商標法

第一章商標法的內容

第一節 商標權的主體與客體

第二節商標權的滅失

第三節侵權與製裁

第二章商標保護中的特殊問題

第一節馳名商標的保護

第二節商標的“反嚮假冒”

第三節 TRIPS 協議中有關商標保護的幾個問題

第四節地理標誌及其在 TRIPS 協議中的保護

第五節其他特殊問題

論 文

關於《齣口貿易》中“商標”一節的幾個問題

關於商標立法的幾個問題

中國商標法：中國知識産權領域的第一個特彆法

—評 年商標法（英文）

簡析人們對 年商標法的幾點意見

中國知識産權法：特點、優點與缺點

—評 年商標法

關貿總協定與商標權、地理標誌權

商標國際保護中的若乾問題

馳名商標保護的若乾問題

警惕建立閤資企業中的中方國有知識産權流失

創我國名牌商標需製止反嚮假冒

商標中的“創作性”與反嚮假冒

從“燈塔” 牌油漆說起

采取有效措施解決“域名搶注”問題

—在互聯網絡環境下保護我國企業的知識産權“武鬆打虎”法院判決及行政裁決引發的思考

商標與商標保護的曆史

—商標製度的起源及發展（一）

我國商標製度的沿革

—商標製度的起源及發展（二）

四種商標專用權製度與我國立法的選擇

—商標製度的起源及發展（三）

商標執法 年及需要研究的新問題

與商標有關的國際條約及各國法律比較

WTO 中商標和地理標誌保護

“傢住錢塘東復東”

—評 年商標法

《商標法》的發展及其在我國民法理論上的貢獻

《商標法》第二次修改解決的問題和存在的不足

知名品牌終於有瞭中國製造

創自己的牌子 做市場的主人

創新者成大業

反不正當競爭

—國際法與國內法

商品化權芻議

完善《反不正當競爭法》對知識産權的保護製度

必要與不必要的界定

—我國《 反不正當競爭法》與《商標法》的交叉與重疊

關於“報喜鳥集團有限公司”的馳名注冊商標及企業名稱、商品化權

等遭受侵害問題的法律意見書

反不正當競爭法與有關國際公約的對比

反不正當競爭

—知識産權的附加保護從 Know-How 的一種譯法說起

專利與技術秘密

技術秘密及其保護方式的新發展

Know-How 概論

加強對商業秘密的法律保護

商業秘密保護

商業秘密評估

學術索引

精彩書摘

　　《商標和反不正當競爭捲》：
　　但是，商標必須是馳名的，在美國纔有權禁止他人淡化。依照美國1996年1月實施的《聯邦反商標淡化法》的規定，確認考慮以下因素：
　　（1）有關商標固有的或通過使用而産生的識彆性（顯著性）；
　　（2）有關商標在既定商品或服務上已經使用的時間及範圍；
　　（3）有關商標在廣告宣傳上齣現的時間及範圍；
　　（4）帶有該商標的商品或服務被提供的地域；
　　（5）帶有該商標的商品或服務被提供的渠道，亦即客戶（消費者）的廣度；
　　（6）其他商品或服務領域中，對該商標的知曉程度；
　　（7）其他人使用該商標的狀況（例如，假冒該商標的狀況）。
　　……
　　在中美知識産權談判中，美方一再強調並堅持“馳名”與否，不是以認定馳名的那個特定國傢為準，而是以有關商標是否在國際市場馳名為準。如果某個商標在國際上馳名，則即使它在某一特定國傢鮮為人知，該國也必須認定它為“馳名”。這種觀點，與近年來發達國傢知識産權法理論界中某種“知識産權無國界”論是一緻的。荷蘭上訴法院副院長在1994年曾撰文認為：對於侵犯瞭外國專利的活動，本國法院也應下達禁令。這反映齣某些發達國傢從司法上擴大知識産權效力範圍的趨勢。
　　……

前言/序言

導 讀——用誌不分 乃凝於神

今年 9 月 10 日，鄭成思教授離開我們 10 周年。作為我國知識産權研究的先行者，成思教授為我們留下瞭寶貴的精神財富，其中包括在商標和反不正當競爭領域的研究成果。

一、商標領域的研究成果

鄭成思教授最早可以說是通過商標和知識産權結緣的，他在學術小傳《我是怎樣研究起知識産權來瞭》一文中詳細介紹瞭當時他翻譯世界知識産權組織編寫的近百萬字的《有關國傢商標法概要》的生動情形。後來他作為我國改革開放後第一個公派去英國學習法律的留學生，在倫敦經濟學院研究生院師從柯尼什教授學習知識産權，從此便開始瞭知識産權的研究曆程。

有意思的是，柯尼什教授的經典著作《專利、商標、版權和有關權》中的一段話，即“商標不多不少是市場競爭的絕大部分的基礎”，後來又被歐盟法院雅各布總法務官（Jacob A.G.）在歐盟法院為商標正名的第二個黑格案（Hag II）中引用。雅各布進而闡述道：“真實的情況是，至少從經濟學的角度，或者也從‘人的角度’來看，商標與其他知識産權的形式相比，既不遜色，應該得到的保護也不能更少。”也許正是因為商標的這種重要性，鄭成思教授在柯尼什教授的直接指導下撰寫瞭《商標在中國：知識産權領域第一個特彆法》（為保持原貌，本捲作為唯一的英文論文收錄），發錶在《歐洲知識産權評論》（EIPR）上，甚至造成該期雜誌暢銷乃至脫銷。

應該說，正是早期鄭成思教授對外國商標法的嫻熟掌握，使他一上來就站在巨人的肩膀上宏觀地把握商標立法的曆史演進和發展趨勢。例如，在 1980 年《關於商標立法的幾個問題》一文中，鄭成思教授便已敏銳地指齣：商標一般不能完全反映齣商品的質量，有時則完全不反映商品的質量，盡管商標法應當有利於産品的質量管理。

對於商標注冊製度的價值和意義，同樣寫於 1980 年的另一篇《關於〈齣口貿易〉中“商標”一節的幾個問題》中，鄭成思教授先是總體介紹瞭四種商標保護製度的優劣利弊，他認為相比英美的商標製度，“真正先進的，應算是法國的現行商標製度”。他在後來的《知識産權法通論》以及《知識産權法》書中也反復強調，“沒有必要去論證隻有‘使用’纔産生商標權，‘注冊’僅僅是對已通過使用而産生的商標權的行政確認”。同樣在這篇文章中，他就已經注意到歐洲共同市場國的統一商標法正在擬議中，後來齣颱的共同體商標條例也印證瞭商標權利依注冊産生的原則，歐共體商標到今年已經成功運轉瞭 20 周年，且在去年大修中更名為歐盟商標，並特意明確商標注冊賦予其專有權。

後來，鄭成思教授還特彆考證齣，“中國的香港地區，作為英國的殖民地，許多法律均來源於英國。但商標法卻例外，它早於英國兩年（1873 年）直接從歐陸國傢引進瞭注冊商標製度。這也許與香港的國際貿易中心的特殊地位是分不開的”。因此，在某種意義上講，真正賦予注冊的法律效力的立法恰恰是在奉行使用至上的英國為解決遠東貿易提齣的挑戰過程中應運而生的。

在我國 1982 年製定新中國的第一部《商標法》之後，鄭成思教授便持續關注商標法的發展和完善，在一係列專著和論文中，尤其在 1993 年第一次和 2001 年第二次修改《商標法》前後都有集中的評注和貢獻。這些貢獻主要集中在以下 6 個方麵。

（一）在先權利保護

保護在先權利是所有知識産權保護的基石。但我國 1982 年《商標法》中除瞭禁止商標申請與在先商標發生衝突外，並未提到與其他在先權利衝突，更未規定與在先權利發生衝突後的解決渠道，直到 1993 年《商標法》第一次修改後，實施細則纔通過對欺騙和其他不正當手段取得注冊進行解釋的方式，間接地解決瞭與在先權利衝突的問題。在這之後，圍繞注冊商標是否可以被在先著作權起訴的問題，鄭成思教授專門撰寫瞭《“武鬆打虎”圖法院判決及行政裁決引發的思考》，特彆分析瞭著作權“權利窮竭”與未經許可使用作者的著作權作品（哪怕該作品已經作者許可另外的他人）全無關係，避免瞭理論上的混淆。

當然，這個問題在 2001 年《商標法》修訂後基本已不再成其為一個問題。鄭成思教授指齣：“2001 年商標法第九條突齣對‘在先權’的保護，卻沒有任何條項強調對侵權活動産生的‘在後權’也應精心嗬護，為今後民事立法確立瞭一個方嚮。”2008 年最高人民法院關於權利衝突和馳名商標的兩個司法解釋實際也進一步印證瞭他的預言。當然，還有一些問題有待進一步厘清：比如，對於宣告惡意注冊商標無效的，不僅馳名商標所有人，其他在先權利的所有人也都不應受到五年時間的限製，否則會很不公平；又如，在普通的在先注冊商標是否可以直接起訴在後注冊商標的問題上，還存在一些模糊認識，盡管歐盟法院已經明確錶態在後注冊並不是在先注冊維權的障礙。

（二）侵權責任問題

我國《民法通則》乃至後來的《侵權責任法》都將“過錯責任”作為包括知識産權侵權責任的承擔前提，在這方麵，鄭成思教授一直在做正本清源的工作。事實上，一般民法中的侵權是指 tort，該詞匯本身即有過錯之意，而知識産權的侵權則是 infringement，fringe 是籬笆的意思，凡是未經許可進到 fringe 內的行為，不問過錯均應負停止侵害的基本責任，甚至有侵害之虞的也應負停止即發侵權的責任，至於賠償，則需要視其主觀惡意的程度來定。

鄭成思教授認為，2001 年《商標法》根據 TRIPS 協定的要求進行的第二次修訂，“更改瞭民法學界多年來有關認定侵權須有‘四要件’的通說，亦即否定瞭‘無過錯不負侵權責任’‘對權利人造成實際損害方能認定侵權’等，這種修改對民事侵權法將有重大影響，當然也可以說‘代錶瞭方嚮’”。事實上，2013 年《商標法》第三次修改，規定對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在原告損失、被告獲利以及許可費倍數方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額，應該說進一步肯定瞭主觀故意隻是與賠償有關的問題。此外，2004 年的歐盟知識産權執法指令也有類似規定。（三）馳名商標保護2001 年之前的商標法缺乏馳名商標保護條項，與《巴黎公約》的明確要求相比，的確有一定差距。鄭成思教授指齣：“在商標糾紛中去認定馳名，從而一方麵從橫嚮將與馳名商標‘近似’的標識範圍擴大，從縱嚮將馳名商標所標示的商品或服務類彆擴大，達到給其以特殊保護的目的，纔符閤商標保護的基本原理，也纔是國際條約的初衷。”“我國 2001 年的《商標法》修正時，正是參考瞭國際條約與國外成功的經驗，首次在國傢一級的立法中，增加瞭保護馳名商標的有關規定”。基於這種發展，鄭成思教授也認為引入“防禦商標”和“聯閤商標”的必要性並不太大瞭。同時，他也認為對於馳名商標的反淡化保護問題應當認真研究。

此外，馳名商標的按需認定原則也是鄭成思教授一開始就倡導的，他甚至以“博士生導師”這一頭銜為例深刻地分析瞭評比認定馳名商標的危害，2013 年修改的《商標法》對此明確規定並禁止宣傳，終於使馳名商標保護迴到正軌上來。

（四）反嚮假冒

圍繞西褲上的“楓葉”商標被人替換的正當性，産生瞭廣泛的探討：把他人已經使用的注冊商標去除，換上自己的商標齣售，錶麵上並沒有使用他人的商標，或者應該是恰恰沒有使用他人的商標，似乎與商標侵權絕不相乾，但鄭成思教授在《商標中的“創造性”與反嚮假冒》以及《從“燈塔”牌油漆說起》一文中指齣，發達國傢很早已經在立法及執法中實行的製止反嚮假冒，在中國則尚未得到足夠重視，反嚮假冒若得不到應有的懲罰、得不到製止，就將成為中國企業創名牌的一大障礙，像“燈塔”油漆那樣被人掉包的故事就不會被製止。好在 2001 年修改的《商標法》終於接受瞭鄭成思教授的這一主張，明文禁止反嚮假冒，確保瞭商標所有人的完整權利。或者說，商標恰如市場經濟的“燈塔”，正應該從維護商標“人—物—誌”三

要素統一的角度看待商標注冊人的禁用權和使用權：禁用權意味著“排他”的消極方麵，而使用權則意味著自己專用、禁止他人撤換的積極方麵。

（五）品牌創新

事實上，禁止反嚮假冒，主要是對商標所具有的識彆功能，尤其之外的廣告、宣傳和投資等他功能的保護，這是因為離開商標，這些功能也失去瞭附麗，商業信譽無法纍積，品牌架構也無從搭建。鄭成思教授生前抱病集中撰寫的《知名品牌終於有瞭中國製造》《創自己的牌子 做市場的主人》《創新者成大業》和《“似我者死”：反思傍名牌》等文章，旗幟鮮明地反對傍名牌的山寨現象，殷切地希望我國企業要走自主創新的路，尤其是要注重産品質量的管控以及品牌的運用，否則就會齣現他所例舉的“玉山自倒非人推”的“榮華雞”現象。

在目前國傢實行“創新驅動發展”戰略以及“大眾創業、萬眾創新”的背景下，重溫鄭成思教授所引用的齊白石的名言“學我者生，似我者死，創新者成大業”尤其具有現實意義。

（六）電子商務中商標保護

電子商務的發展突飛猛進，與此相關的商標保護問題也愈加突齣，這不僅錶現在互聯網剛剛興起時的域名問題、網絡鏈接問題，也錶現在後來齣現的關鍵詞檢索、網絡銷售平颱等問題，鄭成思教授曾在《采取有效措施解決“域名搶注”問題：在互聯網絡環境下保護我國企業的知識産權》的專文中以他獨特的敏銳力一直推動相關領域的立法和理論研究，後來雖然在域名搶注、電商平颱乃至侵權責任法方麵有瞭一定的發展，但現實提齣的問題也要求我們進一

步跳齣解決思路的窠臼，在更大的層麵上思考問題的齣路，正所謂“傢住錢塘東復東”。

當然，我國的商標立法尚未“臻於郅治”，鄭成思教授認為相關的研究也還在完善的路上：例如，“商標專用權”最好修改為“商標權”以涵蓋作為對世權的更為完整的財産權；地理標誌目前政齣多門，亟須建立統一的管理體製；與商標有關的繼承、質押乃至評估的立法和研究亟待深入；商標評審委員會作為居中裁定的機構，不應在行政訴訟程序中作為被告齣庭等。

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