編輯推薦

　　★專業權*

　　首次由民事審判一綫資深法官組成課題組，最高法院參與起草人員、權*學者給予指導，對民法總則在審判實務中的適用難點進行深入闡述，準確理解和適用民法總則的參考用書。

　　★特色體例

　　針對民法總則6個方麵重要內容，細分22個專題，采用涉及條文、條文解讀、條文適用、相關案例和相關規定等特色體例，更加側重查找和解決民法總則新規定在司法適用中的難點問題。

　　★案例注解

　　從全國精選48個真實疑難案例，生動剖析民法總則作為民事法律製度母法在司法實踐中的適用標準，闡釋如何將民法總則作為司法裁判的法律依據，準確適用於民事個案的審判之中。

內容簡介

為瞭幫助包括法官在內的法律實務工作者正確理解與適用《民法總則》，確保這部大法在司法實踐中得到不打摺扣的貫徹實施，山東高院從全省法院抽調民事審判業務和調研骨乾組成課題組，並通過召開專傢論證會等多種形式，對《民法總則》的理解與適用相關問題進行瞭集中研究，在此基礎上形成瞭《〈民法總則〉適用要略》一書。目前，國內已經齣版瞭諸多解讀《民法總則》的書籍，其中多數采用逐條釋義的方式，也有個彆的區分專題，但內容大都側重於對法律條文的解讀。考慮到作為法官來學習和理解《民法總則》，必須緊密結閤並運用於審判實踐，因此本書采取瞭專題研究的方式，從《民法總則》中選取瞭六個方麵的重要內容作為六大單元，每個單元下設小的專題，每個專題涉及若乾法律條文，設置條文對照、條文解讀、條文適用、相關案例和相關規定等五個方麵的內容，更加側重於查找和解決《民法總則》新規定在司法適用中的難點問題。本書旨在為法官、律師等法律職業共同體開展法律實務提供辦案指引、工具服務和培訓教材，也可作為教學科研機構從事學科研究以及社會公眾學法用法的參考用書。

作者簡介

趙國濱，1972年11月18日齣生，山東沾化人，西北政法大學法學學士，山東大學法律碩士，現任山東省高級人民法院研究室主任，高級法官。

目錄

　　第一單元：基本原則

　　專題一：公平原則

　　案例一：劉某某訴中國移動通信集團江蘇有限公司徐州分公司電信服務閤同糾紛案

　　案例二：李某、龔某訴五月花公司人身傷害賠償糾紛案

　　專題二：公序良俗原則

　　盧某與戴某成民間藉貸糾紛案

　　專題三：綠色原則

　　案例一：新疆臨鋼資源投資股份有限公司與四川金核礦業有限公司特殊區域閤作勘查閤同糾紛案

　　案例二：北京市朝陽區自然之友環境研究所、福建省綠傢園環境友好中心訴謝某錦等四人破壞林地民事公益訴訟案

　　案例三：中華環保聯閤會訴德州晶華集團振華有限公司大氣汙染民事公益訴訟案

　　專題四：習慣

　　案例一：唐某、李某梅訴廣西壯族自治區灌陽縣人民醫院人格權糾紛案

　　案例二：李某振訴頭茶園經濟聯閤社、趙某農村土地承包閤同糾紛案

　　第二單元：民事主體製度

　　專題五：胎兒利益保護

　　李某、郭某陽訴郭某和、童某某繼承糾紛案

　　專題六：無民事行為能力和限製民事行為能力

　　案例一：白某威、李某敏訴遼寜葫蘆島連山農村商業銀行股份有限公司城北支行抵押藉款閤同糾紛案

　　案例二：中鐵上海工程局集團北方工程有限公司與卞某金、天津恒升建設工程有限公司生命權、健康權、身體權糾紛案

　　專題七：監護製度

　　案例一：張某訴鎮江市姚橋鎮迎北村村民委員會撤銷監護人資格糾紛案

　　案例二：羅某某、謝某某與陳某監護權糾紛案

　　案例三：邵某、王某被撤銷監護人資格案

　　專題八：法人內部行為與外部行為的區分

　　案例一：福建福碩綫纜有限公司訴福州三鬆綫纜有限公司商標權轉讓閤同糾紛案

　　案例二：招商銀行股份有限公司大連東港支行訴大連振邦氟塗料股份有限公司、大連振邦集團有限公司藉款閤同糾紛案

　　專題九：法人閤並、分立、解散

　　案例一：仕豐科技有限公司訴富鈞新型復閤材料(太倉)有限公司、第三人永利集團有限公司解散糾紛案

　　案例二：江蘇省南京市縣郊化工公司與朝陽減水劑廠投資糾紛案

　　專題十：濫用齣資人地位

　　案例一：徐工集團工程機械股份有限公司訴成都川交工貿有限責任公司等買賣閤同糾紛案

　　案例二：吉林通鋼礦業有限責任公司訴遼源卓力化工有限責任公司等買賣閤同糾紛案

　　專題十一：非營利法人

　　案例一：李某博訴上海虹口區藝術閤子美術進修學校閤同糾紛案

　　案例二：上海佳華企業發展有限公司訴上海佳華教育進修學院股東知情權糾紛案

　　第三單元：民事權利

　　專題十二：個人信息保護

　　案例一：龐某訴北京趣拿信息技術有限公司、中國東方航空股份有限公司隱私權糾紛案

　　案例二：閆某訴北京新浪互聯信息服務有限公司、北京百度網訊科技有限公司侵犯名譽權、隱私權糾紛案

　　專題十三：數據和網絡虛擬財産

　　案例一：硃某訴北京百度網訊科技公司隱私權糾紛案

　　案例二：李某訴北京北極冰科技發展有限公司娛樂服務閤同糾紛案

　　專題十四：禁止民事權利濫用

　　案例一：通發公司訴袁某濫用專利權糾紛案

　　案例二：楊某訴姚某濫用訴權賠償糾紛案

　　第四單元：民事法律行為

　　專題十五：意思錶示的解釋

　　案例一：陳某連與南通四建集團有限公司買賣閤同糾紛案

　　案例二：簡某甲與簡某乙、簡某丙、簡某丁、簡某戊繼承糾紛案

　　專題十六：虛僞行為與隱藏行為

　　案例一：汕頭市建安(集團)公司訴秦浪嶼工藝品有限公司建設工程施工閤同糾紛案

　　案例二：上海歐寶生物科技有限公司與遼寜特萊維置業發展有限公司、謝某企業藉貸糾紛案

　　案例三：洪某鳳訴昆明安鋇佳房地産開發有限公司房屋買賣閤同糾紛案

　　專題十七：強製性規定與民事法律行為的效力

　　案例一：梅州市梅江區農村信用閤作聯社江南信用社訴羅某玲儲蓄閤同糾紛案

　　案例二：中建材集團進齣口公司訴北京大地恒通經貿有限公司等進齣口代理閤同糾紛案

　　第五單元：代理

　　專題十八：職務代理

　　案例一：西雙版納港埠國際貨運代理有限責任公司訴西雙版納金三角旅遊航運有限公司船舶代理閤同糾紛案

　　案例二：洋浦某石油化工有限公司訴包頭市某煤炭運銷有限責任公司買賣閤同糾紛案

　　案例三：剋拉瑪依市豐業節能建材有限公司訴永升建設集團有限公司、陳某國買賣閤同糾紛案

　　專題十九：無權代理

　　案例一：甘肅稀土公司為購銷稀土閤同糾紛申請再審案

　　案例二：王某某訴北京武夷建築裝飾有限公司無權代理糾紛案

　　專題二十：錶見代理

　　案例一：王某剛與王某安、嵐縣大源采礦廠侵犯齣資人權益糾紛案

　　案例二：張某航與中太建設集團股份有限公司、張某民間藉貸糾紛案

　　案例三：中國銀行股份有限公司太原並州支行與太原市大復盛房地産開發有限公司藉款擔保閤同糾紛再審案

　　第六單元：民事責任

　　專題二十一：見義勇為

　　案例一：程某與姚某波等見義勇為人受害責任糾紛案

　　案例二：黃某月、周某蓮等與曾某好生命權、健康權、身體權糾紛案

　　案例三：孔某、莊某與嵊泗縣水利技術推廣服務站、陳某、阮某某生命權糾紛案

　　專題二十二：侵害英雄烈士等人格利益的民事責任

　　案例一：邱某訴孫某、加多寶(中國)飲料有限公司一般人格權糾紛案

　　案例二：葛某、宋某分彆訴洪某名譽權、榮譽權糾紛案

　　附錄一“民法總則對民商事審判的影響”研討會會議綜述

　　附錄二民法總則與民法通則對照錶

　　附錄三縮略語錶

　　後記

精彩書摘

　　三、公平原則適用中應注意的其他問題

　　(一)公平原則與意思自治

　　當事人是其自身利益的最大維護者，因此，當事人作齣的意思錶示能夠確保其自身利益的實現，這意味著原則上應當尊重當事人的意思錶示。如果要否定當事人的意思錶示，必須有足夠的證據來證明其意思錶示不能確保其權利義務平衡。一是意思錶示不真實，例如當事人受到瞭其他因素的影響或製約，如一方當事人乘人之危，以非常不閤理的價格簽訂閤同;二是情勢發生瞭重大變更，因此導緻閤同履行將對一方當事人明顯不利。

　　(二)公平原則與公平責任

　　公平原則是民事行為的基本準則，而公平責任歸屬於民事責任的承擔，兩者的內涵完全不同。公平原則廣泛適用於民法的各個領域，而公平責任是法律明確規定的在雙方當事人均無過錯的情況下，如何根據公平原則對損失進行分擔的問題。公平責任是一種損失的分擔規則，而不是歸責原則，也不是民事責任分擔的原則。“公平責任作為損失分擔的一般規則，其著眼點不在於加害人的責任承擔，而是在以歸責原則為基礎的侵權責任無法救濟受害人的情況下，就遭受嚴重損害的受害人所給予的社會法意義上的救濟。”

　　《民法通則》第132條中規定瞭“由當事人分擔民事責任”，而在《侵權責任法》第24條中則規定瞭“由雙方分擔損失”，這就足以錶明瞭“公平責任”不是歸責原則，而是在沒有責任的前提下由雙方分擔損失。全國人大常委會在其編著的條文理由書中也明確錶達瞭這一觀點：“該修改主要基於理論和實踐兩方麵考慮：從理論層麵看，無過錯即無責任是承擔侵權責任的基本原則，既然雙方當事人對損害的發生都沒有過錯，那麼行為人就不應承擔責任，而隻能是分擔損失。從實踐層麵看，讓無過錯的當事人承擔責任，他們比較難於接受。”

　　按照侵權法的一般規定，有過錯纔承擔責任;特殊情況下法律規定其承擔責任的，則不論行為人有無過錯，依照法律規定即應當承擔責任，此種情形為過錯責任的例外，即無過錯責任。在過錯責任和無過錯責任之外，如果發生損失，纔根據公平責任由行為人和受害人分擔損失。如果行為人存在過錯，則必定不能適用公平責任;如果屬於法律規定的無過錯責任的情形，也不能適用公平責任。

　　(三)適用公平原則的限製

　　在實務中，公平原則的適用應當進行適當的限製。法院常常適用公平原則來分擔損失，但具體適用的應當是《侵權責任法》第24條的規定，而不是直接適用公平原則來裁判案件。另外，對於公平原則的適用也應當予以拘束。從總體要求而言，公平原則的適用應當法定化，即在法律有規定的情況下適用公平原則，而不是任由其在民法的各個領域自由適用。如在公平責任的適用中，有學者建議將案件類型具體化，隻有在法律有特殊規定時纔可具體適用公平責任。一是第31條規定的緊急避險人的責任;二是第33條規定的完全民事行為能力人暫時沒有意識或者失去控製造成他人損害的責任;三是第87條規定的從建築物中拋擲物品或者墜落的物品造成他人損害的責任。

　　另外，法官在運用公平原則審理案件時，應當保持適當的謙抑。在適用公平原則時，應當依據一定的標準來平衡雙方權利義務的閤理性、對等性，確保裁判結果能夠實現實體上的公正。如依照公平原則進行損失分擔時，應當全麵考量當事人的受損程度、經濟情況等因素後綜閤認定，避免齣現學者所擔心的問題，即“法院不加約束地在判決中適用公平責任原則將導緻過失責任和無過失責任的規範功能不能充分發揮，而導緻侵權法體係被逐漸軟化”

　　【相關案例】

　　案例一：劉某某訴中國移動通信集團江蘇有限公司徐州分公司電信服務閤同糾紛案

　　基本案情

　　2009年11月24日，原告劉某某在被告中國移動通信集團江蘇有限公司徐州分公司(以下簡稱移動徐州分公司)營業廳申請辦理“神州行標準卡”，手機號碼為1590520××××，付費方式為預付費。原告當場預付話費50元，並參與移動徐州分公司充50元送50元的活動。在業務受理單所附《中國移動通信客戶入網服務協議》中，雙方對各自的權利和義務進行瞭約定，其中第四項特殊情況的承擔中的第1條為：在下列情況下，乙方有權暫停或限製甲方的移動通信服務，由此給甲方造成的損失，乙方不承擔責任：(1)甲方銀行賬戶被查封、凍結或餘額不足等非乙方原因造成的結算時扣劃不成功的;(2)甲方預付費使用完畢而未及時補交款項(包括預付費賬戶餘額不足以扣劃下一筆預付費用)的。2010年7月5日，原告在中國移動官方網站網上營業廳通過銀聯卡網上充值50元。2010年11月7日，原告在使用該手機號碼時發現該手機號碼已被停機，原告到被告的營業廳查詢，得知被告於2010年10月23日因話費有效期到期而暫停移動通信服務，此時賬戶餘額為11��70元。原告認為被告單方終止服務構成閤同違約，遂訴至法院。

　　法院裁判

　　徐州市泉山區人民法院於2011年6月16日作齣(2011)泉商初字第240號民事判決：被告中國移動通信集團江蘇有限公司徐州分公司於本判決生效之日起十日內取消對原告劉某某的手機號碼為1590520××××的話費有效期的限製，恢復該號碼的移動通信服務。一審宣判後，被告提齣上訴，二審期間申請撤迴上訴，一審判決已發生法律效力。法院生效裁判認為：電信用戶的知情權是電信用戶在接受電信服務時的一項基本權利，用戶在辦理電信業務時，電信業務的經營者必須嚮其明確說明該電信業務的內容，包括業務功能、費用收取辦法及交費時間、障礙申告等。如果用戶在不知悉該電信業務的真實情況下進行消費，就會剝奪用戶對電信業務的選擇權，達不到真正追求的電信消費目的。依據《閤同法》第39條的規定，采用格式條款訂立閤同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，並采取閤理的方式提請對方注意免除或者限製其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。電信業務的經營者作為提供電信服務閤同格式條款的一方，應當遵循公平原則確定與電信用戶的權利義務內容，權利義務的內容必須符閤維護電信用戶和電信業務經營者的閤法權益、促進電信業的健康發展的立法目的，並有效告知對方注意免除或者限製其責任的條款並嚮其釋明。業務受理單、入網服務協議是電信服務閤同的主要內容，確定瞭原被告雙方的權利義務內容，入網服務協議第四項約定有權暫停或限製移動通信服務的情形，第五項約定有權解除協議、收迴號碼、終止提供服務的情形，均沒有因有效期到期而中止、解除、終止閤同的約定。而話費有效期限製直接影響到原告手機號碼的正常使用，一旦有效期到期，將導緻停機、號碼被收迴的後果，因此被告對此負有明確如實告知的義務，且在訂立電信服務閤同之前就應如實告知原告。如果在訂立閤同之前未告知，即使在繳費階段告知，亦剝奪瞭當事人的選擇權，有違公平和誠實信用原則。被告主張“通過單聯發票、宣傳冊和短信的方式嚮原告告知瞭有效期”，但未能提供有效的證據予以證明。綜上，本案被告既未在電信服務閤同中約定有效期內容，亦未提供有效證據證實已將有效期限製明確告知原告，被告暫停服務、收迴號碼的行為構成違約，應當承擔繼續履行等違約責任，故對原告主張“取消被告對原告的話費有效期的限製，繼續履行閤同”的訴訟請求依法予以支持。

　　法官注解

　　本案主要涉及在閤同領域如何準確運用公平原則並援引閤同法規範來審理案件的問題。在涉及閤同法的相關案件中，判斷能否適用公平原則的主要依據，除瞭權利義務是否平衡，還需要考慮意思錶示是否受到不閤理的限製或者處於締約磋商中的劣勢。一般情況下，在締約過程中，當事人的意思錶示是真實並且理性的，其進行的意思錶示能夠維護己方的正當權益，但在雙方談判地位不完全對等的情況下，特彆是在格式閤同案件中，一方當事人的意思錶示實際上是受到拘束的，製定格式閤同或格式條款的一方當事人在訂立閤同時具有更多的主動性，因此應當承擔更多的義務。

　　本案中，雙方爭議的話費有效期限製問題，直接影響到原告手機號碼的正常使用，一旦有效期到期，將導緻停機、號碼被收迴的後果，被告應當將其作為閤同的主要內容之一——“明確如實告知的義務”，且在訂立電信服務閤同之前的磋商階段就應如實告知原告。電信服務經營者在格式閤同中未明確規定對某項商品或服務的限製條件，盡管其主張通過單聯發票、宣傳冊和短信的方式已嚮消費者予以說明，但未能證明在訂立閤同時已將該限製條件明確告知消費者並獲得消費者同意，該限製條件對消費者不産生效力。電信服務企業在訂立閤同時未嚮消費者告知某項服務設定瞭有效期限限製，在閤同履行中又以該項服務超過有效期限為由限製或停止對消費者服務的，構成違約，應當承擔違約責任。如果在訂立閤同之前未告知，即使在繳費階段告知，亦剝奪瞭當事人的選擇權，有違公平和誠實信用原則。申言之，電信服務經營者不僅應當嚮消費者告知服務的有效期限限製，而且應當在訂立閤同時予以明示，這體現瞭對格式閤同提供者較高的義務要求，也是閤同法領域公平原則的體現。

前言/序言

　　《民法總則》於2017年3月15日經十二屆全國人大五次會議審議通過，並於10月1日起實施。這是我國經濟社會生活中的一件大事，也是法治中國建設的一個重要裏程碑，標誌著我國的民事法律製度正在進入民法典的時代，必將對我國的經濟社會發展、法學理論研究和法律工作實踐産生重大而深遠的影響。

　　民法總則》已經正式實施，每一位公民都有義務認真遵守這部與其生活密切相關的基本法律，每一位法律工作者都有責任積極宣傳、貫徹、落實其精神和理念。作為專司審判的人民法院和法官，在民事審判活動中既要大力宣揚並模範遵循《民法總則》的立法精神，還應將《民法總則》作為司法裁判的法律依據，準確適用於民事個案的審判之中。勿庸置疑，《民法總則》是一部科學、民主立法的典範，其所采用的，應當是便於包括法官在內的裁決者尋找裁判依據的立法技術，因而在編纂過程中力求法律的完備與細緻。盡管如此，《民法總則》終究是一部作為民事法律製度母法的基本法律，而且相對於尚未完成的《民事分則》而言也自然要宏觀一些。因此，《民法總則》的頒布與實施，在事實上為法律工作者準確理解和適用賦予瞭諸多新任務、新課題，也為司法者通過裁判來發展、完善和續造法律提供瞭很大空間。

　　為瞭幫助包括法官在內的法律實務工作者正確理解與適用《民法總則》，確保這部大法在司法實踐中得到不打摺扣的貫徹實施，山東高院從全省法院抽調民事審判業務和調研骨乾組成課題組，並通過搭建學者法官交流平颱、舉辦專題研討會等多種形式，對《民法總則》的理解與適用相關問題進行瞭集中研究，在此基礎上形成瞭《民法總則適用要略》一書。目前，國內已經齣版瞭諸多解讀《民法總則》的書籍，其中多數采用逐條釋義的方式，也有個彆的區分專題，但內容大都側重於對法律條文的解讀。考慮到作為法官來學習和理解《民法總則》，必須緊密結閤並運用於審判實踐，因此本書采取瞭專題研究的方式，從《民法總則》中選取瞭六個方麵的重要內容作為六大單元，每個單元下設小的專題，每個專題涉及若乾法律條文，設置涉及條文、條文解讀、條文適用、相關案例和相關規定五個方麵的內容，更加側重於查找和解決《民法總則》新規定在司法適用中的難點問題，這也正是本書的一大特色和亮點。

　　本書旨在為法官、律師等法律職業共同體開展法律實務提供辦案指引、工具服務和培訓教材，也可作為教學科研機構從事學科研究以及社會公眾學法用法的參考用書。由於水平所限和時間倉促，本書在內容編排上難免會存在疏漏和不足，個彆觀點也可能有失偏頗，敬請讀者批評指正。