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基本信息

書名：	建設工程施工閤同-錶達技術與文本解讀
作者：	王建東	開本：
YJ：	78	頁數：
現價：	見1；CY =CY部	齣版時間	2016-08
書號：	9787511892010	印刷時間：
齣版社：	法律齣版社	版次：
商品類型：	正版圖書	印次：

內容提要 作者簡介
　　王建東，浙江東陽人，1983年畢業於華東政法學院，現任杭州師範大學瀋鈞儒法學院教授，學術WY會主任，建設工程與房地産法研究中心主任。兼任浙江省法學會建設工程法學研究會會長，杭州仲裁WY會仲裁員，浙江東辰律師事務所名譽主任。從事民商法學和法理學的教學和研究，間或涉足法律實務，力圖貫通原理、製度、實務三者間的壁壘。著有《建設工程閤同法律製度研究》等著作五部，在《中國法學》等刊物發錶學術論文三十餘篇，主持國傢社科基金項目《房地産質量安全法律製度研究》等課題九項，對建設工程和房地産法律製度進行瞭較為係統的研究，並對其中大量疑難問題作瞭較為深入的探索。兼任若乾ZM建築企業和房地産企業的1席法律顧問，參與疑難復雜案件的論證或代理，為相關人員進行瞭大量的法律專題培訓。
　　楊國鋒，陝西洋縣人，民商法碩士。現任浙江東辰律師事務所閤夥人，兼任杭州師範大學瀋鈞儒法學院建設工程與房地産法學研究中心研究員，浙江省法學會建設工程法學研究會理事。參與國傢社科基金項目《房地産質量安全法律製度研究》等課題的研究，在《浙江學刊》等核心刊物上發錶學術論文多篇。律師事務主要集中在建設工程與房地産及相關領域，為建築企業、房地産企業以及相關主體提供法律谘詢、法律顧問、訴訟代理以及非訴事務代理等服務。
　　作者微信號：ygflawyer 精彩導讀
　　都說GJ工程行業的慣例是中標靠低價，賺錢靠索賠。但至今為止，它並沒有成為中國施工行業的慣例。我們難得一見靠索賠賺錢的工程項目，更沒有什麼靠索賠發展的建築企業，倒是常見靠低於“成本價”中標的項目。作為從事建設工程法律服務的專業人士，我們應該思考的是：原因在哪裏？索賠靠什麼？我們又應該做什麼？
　　（一）
　　2015年歲末，我在“東辰魯班法律茶座”微信眾公號上寫瞭篇新年獻辭：《展望新年——建築業的春天還遠嗎？》，其中有一段充滿理想主義色彩的文字：“鼕天終將過去，春天必將到來，這是不可抗拒的自然規律。從古代到現代再到未來，文明不斷發展，科技日益進步，但人類衣食物住行的基本需求未變，改變的隻是不斷提升的品質需求。如此看來，建築業永遠是一個為我們創造美好傢園的朝陽産業！”其實，在這段豪情滿懷文字的背後，有著對建築業現狀的擔憂。自2012年始，我國房地産市場逐漸趨冷，商品房銷售疲軟，許多城市，特彆是三四綫城市存量房數量巨大，房地産投資呈明顯下滑趨勢。在此背景下，處於産業鏈下端的建築企業日子自然難過。建設單位拖欠工程款愈演愈烈，一些項目被迫停建緩建，建築企業新接業務量和完成産值大幅下降，一些建築企業因資金睏難使生産經營難以為繼，更有甚者很可能難以熬過這個寒冷的“鼕天”。
　　從長遠看，由房地産不景氣帶來的建築業“鼕天”畢竟是短暫的，它將隨著經濟形勢的趨暖，房地産市場走齣低榖，由蕭條的“鼕天”邁嚮萬物復蘇的“春天”。但根本性問題是，D前建築業所麵臨的形勢，恐怕不是四季轉換那樣單純。一定意義上說，這個傳統行業正麵臨著J為嚴峻的睏境和挑戰，必將迎來一場QSWY的變革。改革開放以來，我國一直處於基本建設高潮期，固定資産投資是拉動GDP增長的主要馬車。然而，過度投資會造成重復建設，導緻産能過剩，資源浪費，副作用也是十分明顯的。實踐已經證明，依靠固定資産投資的發展模式是不可持續的，事實上依靠大規模投資的發展模式已成為過去式。隨著基本建設高潮的退去，過去那種靠大肆擴張，大鋪攤子，廣種薄收，追求規模效益的經營模式，必然被市場所淘汰，建築業必然從追求規模效益嚮追求質量效益過渡與轉型，這是未來建築業生存和發展的W一選擇。
　　隨著基本建設高潮期的過去，工程業務量總體下降，“僧多粥少”的建築市場的競爭還將進一步加劇，而競爭的結果必然是建築業利潤的進一步下滑。為瞭治理建築市場的混亂現象，確保建設工程項目的質量安全，近年來國傢強化瞭對建築市場的監管力度，無論是健全工程質量監督和監理機製，還是切實提高從業人員素質，各項措施都要求建築企業加大投入。更為直接的是，建築行業是勞動密集型行業，勞動力成本的增加使建築業成本大幅上升，整個行業的利潤率大幅下跌。另外，建築業也是環境代價FC大的行業，以犧牲環境謀求發展的時代已經結束，以後建築業在環境保護方麵的成本也必然增加。種種因素的疊加，建築業無疑已經步入瞭微利時代。
　　由規模效益嚮質量效益轉型的建築業，要在微利時代求生存謀發展，必須從粗放型管理轉嚮精細型管理。如何嚮質量要效益，如何在高企的成本中獲利，D然需要多方麵的努力，如依靠科技進步，采用新技術、新工藝，都是必不可少的手段。但從根本上說，改變過去的粗放型管理方式，代之以精細型、現代化的管理方式，Z大限度地減少浪費，節約資源，降低成本，提高效率，是建築業在微利時代發展壯大的必由之路。
　　（二）
　　建築業轉型升級勢在必行，精細化管理既是轉型升級的內涵之一，也是所有轉型升級的基本保障，沒有精細化的管理，其他任何所謂轉型升級都可能落空。作為服務於建築企業的法律人，無論是建築企業的法務工作者，還是專業從事建設工程法律事務的社會律師，無疑都要適應建築業轉型升級的需求，法律服務本身也必須嚮精細化服務轉型。
　　毋庸諱言，建築業法律服務J總體而言在相D長的時間裏也是粗放型的，盡管這裏有我們的種種苦衷。我的助理曾經為一傢建築企業審查施工閤同，他做得FC認真仔細，也很專業到位，對每一份閤同進行逐字逐句審查，並且提齣詳細的書麵意見，標明閤同的風險點，還明確瞭修改方案。但結果是“吃力不討好”，項目經理說:“你們是紙上談兵，這樣修改閤同，我們生意還做不做？”分管領導說，“你們做得很辛苦，但建築市場是甲方市場，我們沒有發言權。”Z後，這傢公司的所謂閤同審查又迴歸老路，每個環節簽個字，走瞭個流程，轉瞭一圈，J算閤同審查通過瞭，而這種流於形式的閤同評審在建築企業絕非個彆現象。其實，盡管建設單位處於強勢地位，但建築企業在招標投標、談判簽約階段並非無可作為，通過據理力爭達成權利義務基本均衡的閤同不在少數，有些審查意見盡管未被閤同采納，但也可作為履約過程的重要風險提示。而且，從閤同評審的目的看，否定風險巨大的閤同，也是防範法律風險的正常結果之一。
　　建築業法律服務常見的現象是，建築企業的法務工作者任務都十分繁重，工作壓力很大，FC辛苦，從風險防範到事後救濟，無不親力親為。從事建設工程類案件訴訟的律師，麵對的案件難度，無論是證據的收集分析，事實的辨彆認定，還是法律適用的選擇論證，都遠比一般民事案件要復雜得多，投入的精力和智力也要多得多。但是，我們不得不承認的另一個事實是，建築企業法律風險防範的效果並不理想，訴訟結果與期望值往往相去甚遠，特彆是通過訴訟成功索賠的比例更低。
　　為什麼會齣現這樣的結果呢？也許責任不在我們身上，但原因肯定與法律服務的粗放狀態有關。還是以工程索賠為例，與建設單位發生糾紛後，許多項目經理都覺得理在自己這一邊，都是因為建設單位沒有依約支付工程款，導緻工程工期延誤，使自己濛受停工窩工的損失，因此要求建設單位賠償損失是理所D然的。那麼，大量此類索賠為什麼都不成功呢？歸納一下無非以下幾大原因：一是索賠沒有閤同依據。我們看到大量的施工閤同，在專用條款中對違約責任的約定是“見通用條款”，而通用條款本身是原則性規定，許多條款需要在專用條款中進行補充、完善和細化，因此專用條款中“見通用條款”的約定實際上迴到瞭通用條款的原則約定，並沒有對違約責任作齣明確具體的約定，如此約定自然會使索賠失去依據。更有甚者，有的建設單位提供的閤同文本中，乾脆寫著“在任何情況下施工方均不得停工”，麵對如此霸王條款，施工單位在閤同評審時視而不見，事後卻想索賠停工窩工的損失，自然是難以實現的。二是索賠缺乏證據。索賠必須要有索賠事由，而且要有相應的證據證明索賠事由的存在。在大量的索賠案件中，施工企業不僅缺乏證據證明索賠事件給自己造成損失的數額，有些案件中連索賠事件是否發生的證據都沒有固定下來。三是未能依照約定程序索賠。閤同文本一般均有對索賠程序的約定，有的文本還會約定“逾期失權”規則，一些索賠未能成功恰恰J輸在程序上麵。這些問題，如果從管理的角度分析，難道不是粗放型管理方式的必然結果嗎？
　　（三）
　　精細化管理是一項係統工程，內涵J其豐富，法律服務的精細化同樣如此，涉及法律服務的方方麵麵，每一個環節，每一項事務，都必須精準到位，不留死角，不留漏洞。那麼，法律服務怎樣從粗放走嚮精細呢？我們以為，以閤同管理為核心，從Z基礎工作做起，提升閤同管理能力，注重閤同管理細節，也許是Z有效的選擇。
　　1先，充分認識閤同管理在建築企業精細管理中的核心地位。在市場體係中，閤同是管理的主要依據，一定意義上可以講所有的管理都是閤同管理，建築企業精細化管理的成敗很大程度上取決於閤同管理的精細化程度。以建築企業的施工管理為例，無論是造價管理、工期管理、質量管理，還是項目部的人員管理、材料管理、環境管理，管理的方式可能多種多樣，但Z基本的依據還是閤同，Z基礎的管理還是閤同管理。在施工活動過程中，各方的權利和義務都是通過一係列的閤同來確定的，如果閤同約定明確具體，各方權利義務對等平衡，且各方主體均能誠信履行義務，依約行使權利，那麼這個項目的建設必然是順利的，這個項目的管理是成功的，而且各方也在履約過程中實現瞭簽訂閤同的預期利益。
　　其次，閤同的精細化管理，必須從Z基本的基礎工作做起。建築企業齣現的風險中，大量的風險並沒有什麼復雜的原因，而是來自一些常識性的錯誤，而且有些是一犯再犯的常見錯誤。如果我們能夠做好閤同管理的基礎性工作，在簽約階段嚴格把好閤同評審關，杜絕建設單位的霸王條款，力求雙方權利義務基本平衡，J能從根本上避免自己處於被動狀態，並為履行過程中的維權奠定條件。在履約階段，能夠充分認識到，施工企業從技術角度是按照圖紙施工，按照技術規範施工，而從法律的角度看，J是按照閤同施工，如果我們能像圖紙審查那樣審查閤同，像設計交底那樣重視閤同交底，像按圖施工那樣依約履行，多數風險是WQ可以避免的。
　　再次，閤同的精細化管理，必須重視每一個細節，避免因細節疏忽而緻損。細節決定成敗是精細管理的一個重要理念，也是被實踐反復證明的經驗之談。在建設工程管理實踐中，因忽視細節而發生質量安全事故的教訓比比皆是，同樣因閤同管理細節失誤而導緻訴訟失利的教訓也屢見不鮮。例如，聯係單作為施工閤同的組成部分，每個項目都會發生，在工程變更多的項目中，聯係單更是傢常便飯，但許多項目部都存在這樣那樣的問題，有的聯係單內容錶達不清楚，有的因對方拒收J不再送達，有的送達後卻沒有留下送達依據，Z終這張聯係單J未能成為結算或索賠的有效依據。再如例會紀要，不規範、不明確、有歧義的例會紀要相D普遍，僅從簽名這個細節看問題J不少，有的與會者未簽字，有的未參會卻有人代簽，有的簽名頁與紀要內容相分離，發生糾紛後各方對紀要的效力J各執一詞。此類細節問題在工程管理過程中數不勝數，其中任何一個疏忽，都可能給企業帶來巨大的經濟損失。
　　Z後，做好閤同精細管理，不僅要有嚴謹求實的工作作風，精益求精的工作態度，還要具備相關的專業能力。隨著科技的進步和社會的發展，許多建設工程體量大，工程造價高，施工技術復雜，施工周期長，與此相應，招投標文件往往內容繁雜，數量可觀，技術標對於法律背景的人而言更是深奧難懂。施工閤同除瞭使用GN示範文本的相對簡明外，一些建設單位提供的閤同文本，吸收瞭各種文本中對己有利的條款，內容龐雜，體係混亂，要看明白並不容易。作為法務人員，要審查此類招投標文件和閤同文本，必須要有相D的耐心，嚴謹的作風，J強的責任心，任何敷衍瞭事、粗枝大葉，都會齣現紕漏。另外，除瞭工作態度和責任心，還必須具備相應的能力。熟悉法律規則和原理自不待言，審查建設工程的各類文本，至少還得具備相D的工程技術、工程管理、工程造價等方麵的常識，起草和修改法律文本，還必須有較好的文字錶達能力，履行閤同以及處理爭議，則必須要有良好的法律素養，掌握法律解釋方法，有錶達意見令人信服的口纔。
　　這些想法未必成熟，僅供從事建築業法律服務的朋友們參考。我們也是基於這樣的認識，寫作瞭這部從閤同錶達技術和文本解讀角度研究施工閤同的著作。在本書齣版之際，把這些想法寫齣來權作本書序言。
　　王建東
　　2016年1月22日，杭州，大雪 目錄 1.中國建設工程施工閤同實踐的現狀及齣路
1.1中國建設工程施工閤同實踐的現狀
1.1.1閤同文本大雜燴
1.1.2閤同使用形式化
1.1.3閤同語言不盡規範
1.1.4閤同履行過程中頻繁變更
1.1.5閤同管理流於形式
1.1.6施工閤同的相關法律規定不盡明確
1.2中國建設工程施工閤同的齣路
1.2.1閤同文本約定的規範化是基礎
1.2.2閤同管理的跟進是措施
1.2.3法律規定的完善是配套
2.閤同文本的功能與閤同語言
2.1閤同文本的功能
2.1.1閤同文本固定交易證據的根本功能從未改變且有新的發展
2.1.2閤同文本附帶功能
2.2閤同語言
2.2.1閤同語言的構成要素
2.2.2閤同語言的特點及要求
3.閤同語言的語法要求
3.1閤同語言的語體色彩
3.1.1語體色彩基本知識
3.1.2閤同語言應體現齣明顯的書麵語體色彩
3.2閤同語言的感情色彩及語態
3.2.1感情色彩及語態的基本知識
3.2.2閤同語言以中性色彩及主動態為主
3.3閤同語言的時態應用
3.3.1語言時態的基礎知識
3.3.2閤同語言時態的正確運用
3.4閤同語言的句式
3.4.1閤同語言的句式選擇及運用
3.4.2閤同語言中常見的十種句式
3.5閤同語言中的用詞
3.5.1閤同語言中用詞的基本準則
3.5.2閤同語言中常見詞正確運用
3.6閤同語言中標點符號的正確運用
3.6.1標點符號缺失
3.6.2頓號誤用成逗號
3.6.3逗號誤用成頓號
3.6.4分號的誤用
4.閤同語言錶述的邏輯要求
4.1定性與定量結閤原則
4.1.1定性與定量原則基本要求
4.1.2定性與定量原則在閤同語言錶述中的應用
4.2閤同語言中的時間錶述
4.2.1時間在閤同中的意義
4.2.2時間錶述的三原則
4.3閤同語言中的地點錶述
4.3.1地點在閤同中的意義
4.3.2地點約定常見的問題及對策
4.4閤同語言中的列舉原理
4.4.1列舉原理的基本內容
4.4.2列舉原理在閤同言語中的應用
5.閤同解釋
5.1閤同解釋成因及曆史發展
5.1.1閤同解釋的成因
5.1.2閤同解釋的發展
5.2閤同解釋的基本方法
5.2.1文義解釋法
5.2.2目的解釋法
5.2.3整體解釋法
5.2.4邏輯解釋法
5.2.5習慣解釋法
5.2.6誠信解釋法
5.2.7對起草者不利解釋法
5.3閤同解釋的實踐運用
5.3.1閤同解釋的Z高境界是無須解釋
5.3.2閤同解釋方法的綜閤運用
6. 2013版建設工程施工閤同示範文本齣颱的背景及文本結構
6.12013版建設工程施工閤同齣颱的背景及基本理念
6.1.12013版建設工程施工閤同齣颱的背景
6.1.22013版建設工程施工閤同的總體理念
6.2建設工程施工閤同的基本結構
7.建設工程施工閤同協議書部分逐條解讀
7.1協議書1部
7.2D一條工程概況條款
7.3D二條閤同工期條款
7.4D三條質量標準條款
7.5D四條閤同價款條款
7.6D五條項目經理條款
7.7D六條閤同文件構成條款
7.8D七條承諾條款
7.9D八條詞語含義條款
7.10D九條簽訂時間條款
7.11D十條簽訂地點條款
7.12D十一條補充協議條款
7.13D十二條閤同生效條款
7.14D十三條閤同份數條款
7.15協議書尾部
8.建設工程施工閤同通用閤同條款部分逐條解讀（一）
8.1D一條一般約定條款
8.1.1詞語定義與解釋條款
8.1.2語言文字條款
8.1.3法律條款
8.1.4標準和規範條款
8.1.5閤同文件的優先順序條款
8.1.6圖紙和承包人文件條款
8.1.7聯絡條款
8.1.8嚴禁賄賂條款
8.1.9化石、文物條款
8.1.10交通運輸條款
8.1.11知識産權條款
8.1.12保密條款
8.1.13工程量清單錯誤修正條款
8.2D二條發包人條款
8.2.1許可或批準條款
8.2.2發包人代錶條款
8.2.3發包人人員條款
8.2.4施工現場、施工條件和基礎資料的提供條款
8.2.5資金來源證明及支付擔保條款
8.2.6支付閤同價款條款
8.2.7組織竣工驗收條款
8.2.8現場統一管理協議條款
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