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編輯推薦

　　　每個周末，教授與研究生們，匯聚一堂，共商學術。這個刑法的私塾，十多年來，人來人往，風雨不歇。這個私塾裏討論的一切，這個魅力無窮的刑法世界，今日初次呈現!

　　 海報：

內容簡介

　　張明楷老師在指導學生時，每個周末都會精選刑法當中的疑難案例與學生討論，通過對案例的討論，訓練學生分析問題、解決問題的能力，本書即為近幾年張明楷老師與學生“周末刑法討論會”的內容實錄閤集。《刑法的私塾》采用對話體的形式，原汁原味地真實迴放刑法討論會的現場，閱讀本書如同親臨張明楷老師與學生的討論會，跟著張明楷老師一起學刑法，學習庖丁解牛般地剖析和處理疑難案例。本書所選案例，多數是經常睏擾刑事司法領域人士的疑難案例，對於司法實踐的法律人士也有很大的參考價值。

作者簡介

　　張明楷，清華大學法學院教授、博士生導師。1959年生，湖北仙桃人。兼任中國人權研究會常務理事，中國刑法學研究會副會長，中國警察法學研究會副會長，高人民檢察院專傢谘詢委員；曾為日本東京大學客員研究員，東京都立大學客員研究教授，德國波恩大學高級訪問學者；齣版個人專著20餘部，發錶學術論文400餘篇。

目錄

第一堂 實質解釋論與形式解釋論
第二堂 行為無價值與結果無價值
第三堂 因果關係與客觀歸責
第四堂 正當防衛與緊急避險
第五堂 犯罪中止與犯罪未遂
第六堂 正犯與共犯
第七堂 法條競閤與想象競閤
第八堂 量刑製度與量刑情節
第九堂 危害公共安全罪
第十堂 破壞社會主義市場經濟罪
第十一堂 侵犯公民人身權利、民主權利罪
第十二堂 侵犯財産罪
第十三堂 妨害社會管理秩序罪
第十四堂 貪汙賄賂罪
第十五堂 瀆職罪

精彩書摘

　　張明楷：西班牙馬德裏自治大學的一名刑法學教授（ManuelCancioMelia教授）在清華大學明理樓的講座中提到十個經典案例，這些案例觸及瞭客觀歸責理論的各個方麵。今天，我們可以就這十個案例進行討論。
　　第一個案例非常的古老，我們也經常會在德國學者的教科書中看到：叔叔有萬貫傢財，隻有一個侄子是他的閤法繼承人。侄子想繼承叔叔的遺産，就建議他的叔叔每天外齣散步。實際上，侄子經過多方調查，發現叔叔散布的沿途有很多樹林，當地又多有暴風雨等伴隨閃電雷鳴的天氣，侄子希望叔叔在外齣散步途中被雷電擊中身亡。在這個案件中，侄子勸叔叔散步的行為是不是謀殺？
　　第二個案例是，一個愛好海洋生物學的企業傢對螃蟹很有研究。他非常清楚自己的企業排齣的汙水會造成河中的螃蟹死亡。當地法律明確規定，禁止對生態環境造成這樣的損失，但他的企業通過閤法途徑拿到瞭排汙許可和其他證照。該企業傢是否對企業造成的環境汙染負責？
　　第三個案例是雅科布斯編的：一個建築專業的學生在一個建築工地勤工儉學，工地老闆讓他混閤一種水泥蓋房頂，這名建築專業的學生立即發現水泥配方有問題，盡管他明知用這樣的水泥蓋房頂，房子不久之後就會塌掉，但他怕彆人說他自以為是，就什麼也沒有說。這座房子建好以後被當地幼兒園使用，後來房頂塌方砸死瞭幾個孩子。
　　第四個案例：公司的老闆讓他的會計將總收入的一部分拿齣來匯到紐約的一個賬戶。這名會計通過電腦操作，使這筆錢匯走但卻不計入賬，這種做法違反瞭稅法的相關規定。會計的行為是否構成犯罪？
　　第五個案例：有一個販賣海洛因的商販，將海洛因賣給瞭一名顧客。販賣的人自己並不知道海洛因有問題（例如，純度太高，有緻命的危險），而買海洛因的人注射後當場死亡。
　　第六個案例：兩個陌生人在夜店裏認識後，在未采取保護措施的情況下發生瞭性關係，其中一個是艾滋病患者，他擔心講齣實情會破壞二人之間當晚的氣氛，就故意對同伴隱瞞瞭這一點，結果他的同伴染上瞭艾滋病。
　　第七個案例：甲用匕首攻擊乙，緻乙重傷，但傷勢並不能導緻死亡結果，但乙被送到醫院後，醫生用錯瞭藥，乙當場死亡。
　　第八個案例：有一個專門治癌癥的醫生給10個病人治病，這個醫生不具有做人體實驗的資格和實驗條件，但他覺得自己的靈感很準，就將一種治療彆的疾病的藥拿來給一部分病人用，認為這樣就能治好他們的癌癥。他對另一部分病人仍按照正常的方法治療。在這個治療過程中，他對病人什麼都沒有說。他的行為顯然違反瞭臨床的審批程序，也違反瞭患者的知情權。一段時間之後，10個病人中有8個人死瞭。根據以往的研究數據，如果對10個人正常治療，死亡率是10個人中死亡4個。在法庭上，醫學專傢齣庭作證時錶示，很難證明這8個人中到底哪個人是正常情況下罹患癌癥而死，哪個人是由這名醫生的人體實驗而死。
　　第九個案例：在一個人數很少的小鎮，有對夫妻天天吵架。有一天，丈夫去鎮上的藥店購買大量的滅鼠藥，藥店的人明明知道這個人的房子很小，根本就沒有老鼠，買藥的人很可能要用這些老鼠藥來殺他妻子，但賣藥的人仍然把大劑量的老鼠藥賣給這位丈夫。結果丈夫用這些老鼠藥毒死瞭他的妻子，並且自殺。
　　第十個案例：屋主度假迴來，發現幾個賊在搬他的東西，他看到賊打算搬走的東西很多，但開的車卻很小，估計這些賊要分好幾次纔能將東西全部搬完。最讓他生氣的是，他看到賊打開瞭他最喜歡的一瓶白蘭地酒。趁著賊將第一批東西開車搬走以後，他迴到自己的房間，在那瓶白蘭地酒中放入瞭毒藥，希望賊再迴來的時候喝下，同時他還報瞭警。根據他說的情況，警察悄悄地來到瞭案發現場，等待這群賊迴來。屋主怕警察誤喝白蘭地，就告誡韆萬彆喝白蘭地，他在裏麵投瞭毒。在這個案件中，屋主投毒的行為是不是已經構成瞭故意殺人罪（預備）？
　　學生：西班牙教授在講座中錶示，如果不用客觀歸責理論，第一個案例中因為侄兒有謀害叔叔的意圖，他的行為可以構成殺人罪。
　　張明楷：我覺得即使不用客觀歸責理論，這個案例中侄兒的行為也不構成犯罪。倘若認為隻有使用客觀歸責理論纔能解決這個案件，說明之前的理論有兩個問題：第一，不是從客觀到主觀來認定犯罪。例如，在分析這個案件時，竟然會首先分析侄子想要殺害叔叔這一點。第二，缺乏對實行行為定型性的分析。以前，刑法中因果關係理論采取的是條件說，那麼，隻要行為是引起結果的條件，就當然肯定瞭因果關係的存在。之前的條件說缺乏對行為的限定，也就是說，要強調實行行為的定型的，隻有一般情況下某種行為會導緻結果，纔能肯定行為與結果之間存在因果關係。隻要采取對實行行為進行限製的條件說，就可以解決第一個案例中的問題瞭。
　　學生：如果叔叔在散步的過程中遇到雷雨天的話，還是會增加死亡的危險的，這種危險的增加也符閤我們日常生活的常識，難道不能把讓彆人在雨天到密林散步的行為認定為實行行為嗎？
　　張明楷：雖然常識告訴我們，不能在雷鳴閃電中進入密林，因為在一定程度上還是有可能被閃電擊中的，但比起用刀捅、開槍射擊等手段來，這種被雷電擊中而死亡的仍然是一種概率很小的事件。如果侄子知道離叔叔散步的山路不遠處有一個洞，洞裏住著幾隻老虎，侄子欺騙叔叔洞中有奇花異草什麼的，叔叔在洞口被老虎吃掉的話，侄子的行為當然構成故意殺人罪，因為在這種情況下，走到老虎洞口被老虎吃掉的概率還是很高的。雖然從錶麵上看，侄子既掌控不瞭老虎是否齣來吃人，也掌控不瞭電閃雷鳴是否擊中人，但兩者發生的概率還是截然不同的，前者有殺人的實行行為，後者就沒有瞭。
　　學生：根據客觀歸責理論，在第一個案例中，侄子的行為創造的仍是一種被允許的風險，所以侄子的行為就不可能是犯罪。
　　張明楷：侄子的行為就沒有緻人死亡的危險，還有什麼必要討論“被允許的風險”？我覺得當前，“被允許的風險”這種提法已經泛濫瞭。比如，我們一說開車上路，就說這是一種被允許的風險，但隻要司機按照交通規則駕駛，開車就是沒有任何刑法意義上的危險的行為。
　　學生：根據客觀歸責理論，第二個案例中的這位企業主通過閤法的途徑得到瞭排汙許可。雖然他具有特殊的知識，知道排汙會緻河裏的螃蟹死亡，但他並沒有製造不容許的風險，所以他的行為並不構成犯罪。
　　張明楷：這個案例和雅科布斯在教科書中列舉的一個毒蘑菇案很像。雅科布斯舉的案例中，廚師並不知道某種蘑菇有毒，他把這種蘑菇做成菜以後讓服務員端給顧客，恰巧這名服務員有相關的生物學知識，知道這盤菜中的蘑菇有毒，但他還是把這盤菜端給瞭顧客。德國學者羅剋辛認為服務員的這種行為構成犯罪。我也覺得這種行為至少構成幫助犯。
　　學生：是片麵的幫助犯嗎？
　　張明楷：我認為，在共同犯罪中，正犯並不一定要有犯罪故意，即使正犯僅是過失或者是意外，幫助犯也還是可以構成故意犯罪的。在這個毒蘑菇案中，我覺得正犯應該是那名廚師，但他僅是過失犯罪或者意外。
　　學生：在排汙案中，那名企業主的行為恐怕都不算行政違法。有專門的排汙管理部門對排汙進行管理，隻要在排汙許可證上允許的時間、地點、數量範圍內排汙，即便造成瞭環境汙染的結果，也不能構成犯罪吧？
　　張明楷：在現代社會，某企業排放的汙染物到底對環境有多大的危害，環保部門不可能毫不知情吧？環保部門明知發放瞭排汙許可後，一旦排汙就會導緻人畜死亡，怎麼還可以去發放呢？
　　學生：排汙許可的發放應該僅涉及一個形式審的過程，一般相關部門隻是根據企業申報的排放物質來形式地判斷是否能夠發放排汙許可證。
　　張明楷：如果按照你說的，排汙許可僅是一個形式審，倘若企業主謊報排放物質，取得瞭一個排汙許可證，結果排齣的汙染物緻人死亡瞭，難道這樣的行為不是犯罪？我覺得這個排汙許可到底是通過什麼途徑取得的，還是很重要的。要是通過欺騙手段取得的，排汙的行為就是非法的。
　　如果某些人有一些特彆的知識，能夠通過一些平常看起來很正常的行為犯罪，把這些行為通過一種理論認定為無罪的話，恐怕並不閤適。倘若毒蘑菇案中的那名服務員專門從市場上挑齣有毒的蘑菇送進餐館，讓廚師做給彆人吃，難道他隻要說上一句“反正這種蘑菇在市麵上是允許買賣的”，“反正這傢餐廳允許把這種蘑菇做成菜”，就因此無罪瞭嗎？
　　學生：如果給第二個案例中的企業主定罪的話，是不是會齣現這種情形：企業主的這個行為在行政法中沒有違法，但在刑法中卻是犯罪？
　　張明楷：我覺得關鍵就是，憑什麼說這樣的行為在行政上是閤法的？這個問題的迴答可能和各國行政法中的相關規定有關。我覺得在中國，如果企業主通過謊報排放物質而騙取排汙許可後排汙，並導緻重大結果的，這種行為不可能閤法，無論在行政法上，還是在刑法上。在這個設定的案例中，死亡的是螃蟹而已，倘若發生瞭像日本水俁病那種悲慘的結果，難道也不定罪嗎？
　　學生：在案例三中，那名建築專業的學生應該負刑事責任嗎？
　　張明楷：這和我剛纔講的那個毒蘑菇案有區彆嗎？我感覺兩個案例中涉及的原理是一樣的。如果這個案件中的老闆知道水泥的配方有問題，這名學生應該是幫助犯。難道老闆不知道水泥的配方有問題，這名學生就無罪嗎？我曾經寫過一篇題為《共犯對正犯故意的從屬性之否定》的論文，發錶在《政法論壇》2010年第5期。我在文中舉過一個例子：咖啡廳老闆與某人有仇，仇人經常光顧這傢咖啡廳。某日，老闆預料到仇人可能要來，就先在一杯咖啡中下瞭毒，他對一名員工說齣瞭實情後，要求這名員工在客人來時把這杯毒咖啡遞給自己。結果過瞭很久仇人纔來，當時咖啡廳老闆去接待仇人時，完全忘瞭毒咖啡的事情，但員工還是將毒咖啡遞給老闆，後來仇人喝瞭毒咖啡身亡。老闆在遞給客人咖啡時，老闆的行為客觀上直接導緻瞭被害人死亡，所以他的行為纔是正犯行為。在老闆當時有殺人故意的情況下，毫無疑問，這名員工是故意殺人罪的幫助犯；但在老闆當時沒有殺人故意的情況下，無論從哪個角度看，員工也沒有支配整個因果流程，而且員工的主觀上也沒有間接正犯的故意，隻有幫助犯的意思。德國刑法理論可能認為，老闆的行為構成過失緻人死亡罪，員工無罪，也可能認為員工構成過失緻人死亡罪。我認為，他們之所以會得齣這樣的結論，與他們將故意放在構成要件內討論息息相關。根據共犯從屬性理論，共犯的成立需要正犯行為符閤構成要件且違法，這就要求正犯必須有犯某個罪的故意，纔能成立共犯。在咖啡廳老闆沒有犯殺人罪的情況下，這名員工也就不能構成殺人罪的幫助犯瞭。而我認為，故意不是違法要素，隻要正犯的行為在客觀上符閤瞭構成要件且違法就可以瞭，並不需要正犯有犯罪故意，所以，在這個案件中，即使咖啡廳老闆當時並沒有殺人故意，也不妨礙員工成立殺人罪的幫助犯。具體來說，我首先要看客觀上行為是不是會導緻結果，導緻結果發生的行為就是正犯行為；接著再看實施這個行為的人有沒有故意，正犯是故意，還是過失，甚至意外事件，也不妨礙其他共犯的認定，因為在正犯的行為已經具有不法的前提下，共犯的行為也就有瞭不法，在這種情況下，不法可以連帶，但責任需要個彆判斷。
　　學生：在第四個案例中，因為最後負責簽單的不是這名會計，他隻是負責匯款，所以他並不為增加逃稅危險負責。可以這麼理解嗎？
　　張明楷：我覺得這個案例中涉及的問題與第三個案例沒多大區彆。如果這傢公司的老闆知情，老闆是正犯，會計就是共犯。
　　學生：如果這名會計是按照老闆的要求做的，那麼，他還構成逃稅罪嗎？
　　張明楷：這名會計通過電腦進行逃稅轉賬，這種行為與公司會計、齣納做假賬的行為有何不同？他不也是把公司的收入不入賬嗎？難道公司老闆要求逃稅的命令是法令不能違反嗎？當一個企業的上司要求下屬殺人的話，難道下屬就無罪瞭嗎？
　　實際上我們國傢就發生過一起類似的案件：一名公司會計擅自做主，幫公司逃稅120萬，公司的老闆對此毫不知情。雖然老闆不知情，這個行為不能構成單位犯罪，但我覺得可以按照自然人偷稅來定罪量刑。
　　學生：第五個案例如果發生在我國的話，賣毒品的人賣齣的毒品緻購買人服用後死亡的，要定故意殺人罪嗎？
　　張明楷：如果賣方不知道海洛因有問題，怎麼能認為他有殺人的故意呢？在我國，不可能定故意殺人罪。再說，在實踐中，假如一個吸毒的人因為吸毒死瞭，司法部門都會認為這是吸毒者自己吸毒所緻，根本不會認為這是殺人案件。
　　你們認為第六個案例無罪嗎？
　　學生：西班牙教授在講座中提齣，如果隻是一夜情的話，被害人應自我答責，被告人無罪；但如果雙方是夫妻關係或穩定的情人關係，患病一方就有義務說明自己有艾滋病，如果不說實情導緻對方感染的話，就構成故意傷害罪等相關犯罪。他當時舉瞭一個德國的判例，案件中的被告人與被害人存在穩定的情人關係，雙方有書麵保證過不給對方帶來危險，結果一方患瞭艾滋病後未告知另一方，導緻另一方也患上瞭艾滋病，法院認為在這種情況下，患病一方的行為構成犯罪。
　　張明楷：根據社會一般觀念，被害人實施的行為比較危險，但被害人仍自冒風險實施瞭這樣的行為，在這種情況下，我們纔會討論他是否對自冒風險的行為自我答責。西班牙、德國刑法學者之所以會得齣一夜情中被害人被傳染艾滋病要自我答責這樣的結論，或許與艾滋病較多有關係。如果艾滋病較為普遍的話，社會一般觀念會認為一夜情極有可能會患上這種病，一夜情可能是一種比較危險的行為；齣去一夜情的人當然也就會知道自己有很大的罹患艾滋病的風險瞭，如果他自己在明知風險的情況下仍無所顧忌，纔會涉及他是否要自我答責的問題。但如果我們的社會沒有那麼多的艾滋病，社會一般觀念並不會認為一夜情是一種十分有可能患上艾滋病的行為，被害人齣去一夜情時往往也不會意識到這是一種有生命危險的行為，在這種情況下要被害人自我答責，我覺得並不閤理。
　　我剛上研究生的時候和彆人討論過這樣一個案件：一個男的把一個女的甩瞭，但女方仍纏著男方不放，男方對女方很不耐煩，並沒有要同對方和好的意思。時間一長，女方也就因愛生恨，在她得知自己得瞭乙肝之後，就去找男方，她說“我再也不糾纏你瞭，但你能不能最後吻我一次”。男方同意以後與女方接吻，結果後來男方也得瞭乙肝。我當時就認為女方的這種行為構成故意傷害罪。男方肯定不會想到一個吻就要患病，怎麼能讓他自我答責呢？
　　再迴到第六個案例來。我認為這樣的案件要是發生在我國，還是應該定故意傷害罪的。這與每個國傢的具體國情息息相關。如果一個地區艾滋病發病率較低，一夜情中一方患瞭艾滋病就必須把實情告知另一方，因為在這種情況下，一般人根本不會意識到接下來的行為是很有風險的。相反，如果一個地區的艾滋病發病率較高，甚至較為普遍，一夜情中患病的一方即使不把實情說齣，對方也會意識到這一點，在這種情況下對方還毫不防備的話，就有討論被害人是否自我答責的大前提瞭。
　　學生：即便現在在我國艾滋病的發病率還不普遍，但通過媒體宣傳等途徑，事實上還是有很多人都已經意識到有艾滋病的存在。
　　張明楷：現實生活中艾滋病的發病率較低，即使媒體宣傳過這種病，人們也對這種傳染病有一些瞭解，仍不能說社會一般人已經普遍認為，一旦齣去一夜情的話，就很有可能被傳染。
　　另外，我覺得即使在艾滋病多發的國傢和地區，發生與第六個案例類似的情況也不能均毫不懷疑地認為被害人應該自我答責。因為對方如果不告訴實情，另一方也不好開口問。如果問的話，對方一旦沒有艾滋病，就很有可能認為問的一方在侮辱誹謗，基於這個原因，一般人恐怕也就會閉口不談。總之，在這個問題上，還需要進一步探討是否能適用被害人答責。
　　學生：傳染艾滋病一方的行為人構成的是故意傷害罪還是故意殺人罪？
　　張明楷：我覺得定故意傷害罪就可以瞭。因為患這個病之後，並不是馬上死亡，通過治療等手段可以維持較長時間。
　　學生：第七個案例貌似不需要客觀歸責理論也可以解決。相當因果關係說認為在這種情況下，行為和結果的發生之間不具有相當性，因為沒有因果關係；當前的條件說認為這種情況禁止溯及。
　　張明楷：的確是這樣的。
　　學生：西班牙教授認為在第八個案例中，根據客觀歸責理論，這樣的結果不能歸責於醫生的行為。也就是說，這名醫生不對死亡結果負責。但醫生在既無資質、又無條件的情況下進行醫學實驗，從一般情況來看，也産生瞭更多的死亡人數，怎麼就無罪瞭呢？那罹患絕癥的病人不就都可以拿來做醫學實驗瞭嗎？
　　張明楷：我覺得並不是所有的客觀歸責理論都會得齣他那樣的結論。因為客觀歸責理論內部還存有不少爭議。在判斷是否製造瞭不被允許的危險，這個危險是否已經現實化這個問題上，可能每個人的判斷並不一樣。我覺得在這個案例中，這名醫生在沒有資質、沒有條件的情況下，將有未知風險的藥用在絕癥患者身上，他這樣的醫療實驗行為導緻患者死亡的人數是正常情況下的兩倍，就應該肯定他的行為有緻人死亡的危險，他要為8名死亡患者中的4人的死亡負責。
　　學生：西班牙教授認為這樣的結果不能歸責於行為的理由是，根本沒辦法證明哪個人的死亡是由醫生非常規的醫療行為導緻的，換句話說，雖然一般情況下隻會死4個人，這種情況下死瞭8個人，但這8個人的死亡到底是癌細胞擴散所緻，還是醫生的非常規醫療所緻，這一點還是有疑問的。
　　張明楷：如果是你說的這種情況的話，條件說就能解決這個問題，沒有前行為就沒有後結果，現在的情況是，沒有前行為仍可能會有後結果，所以根據條件說，就可以認定行為和結果之間沒有因果關係。難道還需要其他理論解釋嗎？此外，如果說不能證明具體哪些人的死亡是由他的行為造成的，這隻是證據或者證明問題，而不是客觀歸責問題吧。
　　學生：案例九中，賣藥的行為構成故意殺人罪的幫助犯嗎？
　　張明楷：我同意西班牙教授對這個問題的看法，在這種情況下，因為殺人的危險並不緊迫，還是可以將賣老鼠藥的行為認定為中立行為而不定罪。但如果行為人把自己的妻子帶到店門口，告訴賣藥的人自己買藥就是要毒死妻子，倘若在這種情況下賣藥的人還賣藥的話，他的賣藥行為就不能認定為中立行為瞭。這時還是有比較緊迫的危險的。就好比雅科布斯舉的那個例子一樣，兩個人在斧頭店門口打架，一方鬥敗瞭以後急匆匆跑進店內，要求店主賣給他斧頭砍人，此時殺人的危險迫在眉睫，賣給斧頭的行為就肯定是故意殺人罪的幫助行為瞭。
　　學生：您覺得第十個案例發生在我國的話，要怎麼處理呢？
　　張明楷：實際上，我國還真發生過一起類似的案例：一個小偷經常到一傢人傢裏偷東西，每次偷東西都會偷喝這傢人的咖啡。後來屋主就在自傢咖啡裏下瞭毒，結果小偷又來的時候喝下瞭毒咖啡死瞭。這樣的案件確實有爭議的地方，比如屋主在自傢咖啡裏放什麼東西都是無可非議的，因為房子是自己的，東西也是自己的，在自己的支配領域處分自己的財物天經地義。但是小偷經常光顧，屋主顯然是為瞭毒殺小偷的，小偷又不是老鼠，毒死瞭也沒關係，還是有定故意殺人罪的可能性的。
　　……

前言/序言

　　在清華大學法學院任教以來，每個周末我會利用半天時間，與我指導的研究生（包括碩士生與博士生）進行一次案例討論。2004年初，曾有研究生建議，將每次討論的內容記錄、整理後齣版，我當時毫不猶豫地拒絕瞭。2010年底，在讀博士生丁慧敏（現已獲得博士學位）多次提齣相同建議，並且承諾負責整理討論 刑法的私塾 下載 mobi epub pdf txt 電子書

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