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編輯推薦

　　《最高人民法院商事裁判觀點（總第1輯）》具有以下特點：
　　一．本書由最高人民法院副院長奚曉明擔任主編，最高人民法院民二庭的法官參與主要撰寫工作，並針對審判實踐從學理及實務角度提齣民二庭傾嚮性意見，旨在推動裁判標準的統一、明確商事交易的規則。
　　二．全麵性。叢書主要包括以下欄目：
　　（一）內容摘要。簡明扼要列明章節所要解決的商事疑難問題。
　　（二）實務案例。挑選最高人民法院、地方各級人民法院商事審判實踐中具有典型意義以及爭議性案例。
　　（三）爭議觀點。整理案件中涉及的爭議法律問題，並細緻分析各種爭議觀點的具體理由，同時詳細列舉爭議問題各方觀點。
　　（四）問題解析。結閤審判實踐，針對法律適用中的疑難、爭議問題，進行深入分析和研究，並提齣具體解決思路。
　　（五）最高人民法院民二庭傾嚮性意見。最高人民法院民二庭在深入分析論證、綜閤考量所涉法律問題的基礎上，從學理及實務角度提齣傾嚮性意見。
　　三、指導性。精選商事司法實踐中遇到的各種疑難復雜案例、新類型案例，力求統一商事裁判規則，推動人民法院商事審判事業發展，為統一公正司法提供指導與參考。

內容簡介

　　商事審判領域，由於商事交易的對象、結構和方式的不斷創新所産生的“無法可依”、“規定不明”的疑難問題始終存在，最高人民法院民二庭以此為齣發點，堅持問題導嚮，聚焦於當前人民法院商事審判實踐中的爭議法律問題，選取真實的商事審判案例，從學理、法律解釋方法、法律適用方法等多重視角，分析論證爭議問題，提齣最高人民法院民二庭的傾嚮性意見，積極迴應一綫實踐的司法需求。

目錄

第一部分 閤同法
1．企業間融資性買賣的司法認定與責任裁量
2．雙務閤同先履行抗辯權是否適當行使的判斷
3．保底租金加收入提成閤同的性質及違約認定
4．僞卡交易情形下發卡行的責任認定
5． 企業間藉款閤同的效力認定
第二部分 擔保法
6．以買賣閤同擔保債權實現的讓與擔保行為的效力認定
7．以同一批動産嚮同一債權人同時設定浮動抵押和質押的效力判斷規則
8．未經登記的利息能否就抵押物優先受償
9． 反擔保的保證期間如何確定問題
第三部分 公司法
10．風險投資的司法保護與“對賭協議”的效力認定
11．有限公司股東知情權訴訟中的前置程序、目的審查與文件範圍
12．司法介入有限責任公司利潤強製分配糾紛的相關問題
13．資本多數決與中小股東保護的救濟選擇與司法適用
第四部分 證券期貨法
14．內幕交易侵權賠償案件中的適格原告
15．虛假陳述案件中賠償範圍的確定應當扣除係統風險因素所導緻的損失
16．虛假陳述民事責任因果關係的認定
17．證券市場委托理財閤同糾紛的處理原則
18．期貨經紀公司不當強行平倉客戶賬戶的賠償責任
第五部分 破産法
19．企業破産程序中涉保證人時的債權申報問題
20．權屬形式存在瑕疵的破産財産進行現狀拍賣的效力
21．破産程序中破産撤銷權與民法上撤銷權的適用
22．債權人僅為一人不影響破産申請的受理與破産程序的進行
第六部分 保險法
23．專業術語是否適用不利解釋原則
24．以死亡為給付保險金條件閤同因未經被保險人同意無效的法律後果
25．商業責任險中被保險人保險金賠償請求權的訴訟時效起算
26．責任保險被保險人與受害第三人達成的和解協議對保險人的效力
27．保險金額在財産保險閤同理賠中的作用
第七部分 票據法
28．僞報票據喪失事實申請公示催告，利害關係人可提起撤銷除權判決之訴
29．貼現銀行不因違反貼現業務的管理性規範而喪失票據權利
第八部分 互聯網金融
30．商戶違反綫上支付服務協議約定造成損害應予賠償

精彩書摘

2．雙務閤同先履行抗辯權是否適當行使的判斷

【內容摘要】 先履行抗辯權的行使通常以雙務閤同約定瞭當事人互負債務的先後履行順序為前提。在閤同對義務履行方式、履行順序約定不明的情況下，一方當事人主張行使先履行抗辯權的，人民法院不應僅根據實務中較常見的做法強製設定當事人閤同義務的先後履行順序，而應根據是否存在法定履行順序、是否存在交易習慣，結閤體係解釋等方法，綜閤判斷先履行抗辯權行使的條件是否具備。閤同對履行義務的期限有明確約定，當事人並無證據證明符閤行使先履行抗辯權的條件而逾期履行其閤同義務的，應承擔相應的違約責任。
【關鍵詞】 先履行抗辯權 適當行使 綜閤判斷

實務案例
2009年12月、2010年3月，甲公司分彆與丁公司等公司簽訂工業品買賣閤同，購置設備。購置完畢後，甲公司將設備全部交付丙公司。庭審中，乙公司與丙公司均認可已接收上述設備並用於涉案産品生産，設備共計價值為1347.98萬元。
2010年5月6日，甲公司與乙公司簽訂《閤作協議書》，就雙方有意共同齣資整閤丙公司，並以整閤後的丙公司開展PCCP生産經營業務事宜約定如下：乙公司應於2010年5月30日前現金齣資2328萬元完成對丙公司的收購，收購比例為100%，收購資産含土地；乙公司按照約定完成對丙公司的收購後7日內，甲公司現金齣資2423萬元，用於增資丙公司，甲公司與乙公司為增資後的丙公司的閤法股東，甲公司持股51%，乙公司持股49%；丙公司擬經營範圍為預應力鋼筒砼管、各種輸水管道及其異型管件和配件、鋼筋混凝土管片、混凝土預製構件、水泥製品的生産、銷售等；收購丙公司完成前，為保證丙公司各項業務的持續性和穩定性，甲公司為丙公司提供資金、設備的支持，該部分資金和設備等在甲公司一次性現金增資後由丙公司返還；甲公司與乙公司根據本協議齣資並按齣資額取得相應股份，因其他方違約並造成損失時，有權獲得補償或賠償，按照齣資比例分享利潤和風險；甲公司與乙公司應按照約定及時繳納相應齣資，未繳納齣資的一方，無權享有利益分配，如不能按約定的期限、方式、數額履行齣資義務時，對守約方進行補償和賠償；雙方應及時提供為辦理公司登記注冊所需要的全部文件、證明，為公司的設立提供各種服務和便利條件；雙方應遵照本協議積極履行各自義務，如一方違約以緻本協議部分或全部未履行，由此引起的責任由違約方承擔，違約方應賠償另一方因該違約行為而遭受的一切閤理損失。
2010年5月13日，乙公司依約完成瞭對丙公司的收購。同日，乙公司嚮丙公司付款2328萬元，相關付款憑證注明款項用途為“土地款”。
2009年11月23日，某市城建工程管理局（以下簡稱“某市城建局”）與乙公司簽訂《某市東江與水庫聯網供水水源工程B5標供貨閤同》，約定某市城建局接受乙公司投標，由乙公司以固定單價承包方式嚮某市城建局供應預應力鋼筒混凝土壓力管，閤同總金額為327948540��50元。本案審理過程中，甲公司與乙公司均確認雙方簽訂《閤作協議書》、收購丙公司、購置及齣藉涉案上述設備的目的即為履行該供貨閤同。經法院去函詢證，某市城建局分彆於2011年9月22日、2012年7月31日、2013年1月31日迴復法院，告知涉案某市東江與水庫聯網供水水源工程B5標閤同項目的供貨及付款情況。截至2013年1月31日，乙公司已完成管材生産約32545米，已交付安裝約28690米，某市城建局已嚮乙公司支付工程款26824萬元，占閤同價的81.79%。
2013年1月，甲公司嚮一審法院起訴稱，由於乙公司始終拒絕召開或參加丙公司股東會、董事會，拒絕協商、製作和提供丙公司變更登記注冊所需要的文件、證明，緻使甲公司無法成為丙公司的閤法股東。乙公司惡意違反協議，企圖以拖延時間的手段，利用甲公司的設備獨自實現巨額訂單所帶來的巨大盈利，其行為構成根本違約。甲公司已無法實現閤同目的，協議應當解除；乙公司對於其惡意違約行為應當承擔違約責任人民幣3825萬元，並與丙公司共同返還機器設備。
乙公司答辯稱，協議約定，甲公司應在乙公司完成對丙公司收購後7日內，以現金齣資2423萬元，用於增資丙公司。乙公司早已完成對丙公司的收購，閤同亦未規定甲公司的齣資以丙公司形成增資的股東會決議為條件，而甲公司從未嚮丙公司提供任何增資款項，顯屬嚴重違約，並導緻協議無法繼續履行，協議應予解除，相應法律後果應由甲公司承擔。甲公司僅提供瞭部分設備，單憑其提供的設備無法完成産品生産，乙公司亦購置瞭大量設備、建造生産生活設施、租用土地、聘用員工、投入資金用於丙公司經營。甲公司與乙公司一直保持聯絡，甚至反復磋商解除《閤作協議書》，不存在甲公司所稱的乙公司拒絕召開丙公司股東會、拒絕提供增資文件等情形。請求法院依法駁迴甲公司的訴訟請求。

爭議觀點
本案的核心在於判斷由於何方違約導緻案涉閤同無法履行，繼而需要解除閤同並由其承擔賠償損失等責任。甲公司主張，是由於乙公司在實際控製丙公司後，拒絕召開丙公司股東會、董事會，拒絕啓動丙公司增資程序，緻使甲公司無法通過增資成為丙公司的閤法股東，從而導緻閤同目的無法實現。即甲公司認為乙公司啓動丙公司增資程序、提供丙公司同意甲公司增資的股東會決議是甲公司履行齣資義務的前提，乙公司需要在先履行該義務。乙公司則主張，閤同明確約定瞭甲公司的齣資義務履行時間，且並未約定其義務履行有任何前置條件，乙公司早已依約完成閤同義務，甲公司未履行閤同義務構成違約。甲乙雙方的不同主張，實際上是在雙務閤同對當事人義務履行方式、履行順序約定不明的情況下，對如何認定一方當事人是否享有先履行抗辯權的爭議。
本案一審法院認為，根據《閤作協議書》的約定，乙公司在協議項下所應承擔的義務為齣資2328萬元收購丙公司的股權及土地資産，而甲公司則應在收購完成後7日內齣資2423萬元，用於增資丙公司。除此之外，協議未再對增資的具體程序作齣細緻、明確的約定。依照公司法相關規定，有限責任公司增加注冊資本，應當先由股東會就增資事項作齣決議，經代錶三分之二以上錶決權的股東通過後，股東將其貨幣齣資足額存入公司賬戶，並由依法設立的驗資機構驗資，再行辦理相關工商變更登記。本案中，乙公司已於2010年5月完成對丙公司的收購，完全控製丙公司。在此種情況下，乙公司應促成其控製的丙公司齣具關於增加注冊資本的股東會決議，啓動丙公司的增資程序，甲公司方能投入增資款，繼續履行《閤作協議書》。而丙公司自始至終從未就增資事項達成或齣具任何法律文件，即便甲公司將增資款付至丙公司驗資賬戶，亦無法完成增資事項，更無法成為丙公司持股51%的股東。因此，在乙公司未促成丙公司形成增資的股東會決議前，甲公司有權拒付增資款。且從常理推斷，甲公司為履行《閤作協議書》，已花費巨資1347��98萬元大量購置設備，並藉予丙公司用於完成涉案項目管材生産，此時如其單方麵終止協議，不僅産生損失，更無法獲取協議履行後的預期利益，明顯有悖常理。而反觀乙公司，其通過收購丙公司已取得管材生産所需場地，又通過甲公司的履約行為取得生産設備，已具備獨立完成項目的基礎條件。在此種情況下，乙公司不僅未積極促成其實際控製的丙公司齣具關於增資的股東會決議，反而獨立進行涉案項目所需管材生産，緻使甲公司無法通過增資成為丙公司的股東，進而參與項目運營，獲取相應預期利潤。乙公司的上述行為屬怠於履行協議義務，並直接導緻《閤作協議書》無法繼續履行，甲公司的閤作目的無法實現，乙公司的行為已構成違約，應承擔相應違約責任。甲公司訴請要求解除《閤作協議書》，閤法有據，一審法院予以支持。鑒於乙公司係協議違約方，而丙公司是涉案設備的實際使用人，雙方應共同承擔嚮甲公司返還設備的法律責任，因此，甲公司關於要求判令乙公司與丙公司嚮其返還涉案全部機器設備的訴訟請求，依法亦應予以支持。
三方當事人均上訴後，二審法院經審理維持一審判決。乙公司嚮法院申請再審。
本案中，一、二審法院均依照2005年10月27日第十屆全國人民代錶大會常務委員會第十八次會議修訂的《公司法》第28條、第29條、第38條第（7）項、第44條第2款、第179條第1款的規定，得齣瞭有限責任公司增加注冊資本，應當先由股東會就增資事項作齣決議，經代錶三分之二以上錶決權的股東通過後，股東將其貨幣齣資足額存入公司賬戶，並由依法設立的驗資機構驗資，再行辦理相關工商變更登記的結論。事實上，這幾條規定隻是分彆陳述股東會的權力、股東齣資義務的履行、股東會的議事方式和錶決程序等內容，是否可以據此認定法律強製規定瞭這幾個行為有必然的先後順序？繼而可以引申齣的問題包括，甲公司在本案中是否可以據上述法律規定享有先履行抗辯權？一、二審法院在此基礎上作齣的判決是否正確？

問題解析
一、先履行抗辯權製度的設立
……

二、先履行抗辯權的製度意義和法律效力
……

三、先履行抗辯權的行使條件和舉證責任
……

四、先履行抗辯權的適當行使
閤同法中抗辯權製度賴以産生的法理基礎是誠實信用原則，先履行抗辯權也應在誠實信用原則的指導下予以理解和適用。先履行抗辯權是為保護閤同當事人的信賴利益而設置的重要製度，其履行需具備上述三項前提條件，其履行方式也需符閤法律的規定，否則，可能會構成對閤同的違反而需要嚮守約方承擔相應的違約責任，或者形成閤同當事人雙方違約的局麵。
首先，在行使先履行抗辯權的過程中，需判斷該權利的行使是否需要明示。如若先履行閤同債務一方當事人未履行任何閤同債務，後履行閤同債務一方當事人行使先履行抗辯權的，無須特彆通知違約的先履行閤同債務一方當事人，因為先履行閤同債務一方當事人違約在先，完全可以推定其明知後履行閤同債務一方當事人是行使抗辯權而不履行閤同債務。如若先履行閤同債務一方當事人履行閤同債務存在瑕疵或者僅履行瞭部分閤同債務，後履行閤同債務一方當事人行使先履行抗辯權的，應通知違約的先履行閤同債務一方當事人，這是誠實信用原則的必然要求，因為先履行閤同債務一方當事人可能僅完成瞭給付行為，而不知其履行未實現約定的給付後果。例如，賣方依約先提供貨物，但其提供的貨物存在質量、數量瑕疵而不自知，買方及時通知賣方買方要行使相應的先履行抗辯權，有利於賣方及時對過失予以彌補，實現交易的順利進行，節約交易成本。
其次，在行使先履行抗辯權的過程中，需把握先履行抗辯權的行使限度。對於先履行方未履行債務，後履行方有權拒絕其全部履行要求當無異議。然而，在“先履行方履行債務不符閤約定”之情形，後履行方有權拒絕其“相應的履行要求”中，“相應”的標準如何把握，值得探討。先履行閤同債務一方履行債務不符閤約定包括兩種情形：一是已履行但遲延履行；二是不完全履行。對於前一種情形，後履行閤同債務一方可以要求順延履行己方義務，以維護自己的期限利益。第二種情形又需要區分不同的情況：（1）不完全履行緻使不能實現閤同目的之情形。此情形下，後履行閤同債務一方可行使先履行抗辯權而全部拒絕先履行閤同債務一方的履行要求，當然還可以采取解除閤同或要求先履行方承擔違約責任等其他救濟措施。（2）不完全履行但能部分實現閤同目的之情形。此種主要是量的不完全履行情形。後履行閤同債務一方僅有權拒絕與先履行閤同債務一方未完成的履行相對應的部分履行，而不是拒絕全部，否則其自身亦會構成違約。守約方拒絕履行相對應的閤同義務，可以從給付行為的履行比例上計算，或是直接以履行行為的價值計算。（3）不完全履行但已基本實現閤同目的之情形。大陸法係學者一般認為，如果一方的違約在性質上和後果上都是輕微的，則另一方在此種情況下援用同時履行抗辯權（廣義，含我國的先履行抗辯權）而拒絕履行自己的義務，將根本違背誠實信用原則。如交付的物有瑕疵，但經過簡單的修補可以利用並不影響買受人的利益的情況，都屬於輕微違約，另一方對輕微的違約不得行使同時履行抗辯權（廣義）。英美法係判例法中發展齣的實質履行理論，在對避免因適用“推定的交換條件”理論而産生的嚴厲後果方麵，發揮瞭很好的作用。依據該理論，如果閤同一方的履行是另一方承擔義務的推定條件，前者隻要“實質性”地履行瞭其閤同義務，就可以依閤同獲得救濟（通常得到大部分對價）。而關於什麼樣的履行可以構成實質性履行則是一個事實問題。法院首先要考察受損害方簽訂該閤同的目的，該方有理由期望從該閤同中獲得的利益有多少已經實現，也通過計算完成的工作的價值與閤同價之間的數字比例來說明當事人實質性履約的程度。另一個重要因素是，若缺陷可以由第三方進行修補，受損害方可以通過金錢賠償獲得補償的程度越高，法院就越有可能認為違約方已實質性地履行瞭閤同義務。如果在先一方的履行不符閤約定（而不論這一瑕疵是多麼輕微），在後一方均可拒絕履行，就是對形式正義的嚴格堅持和過分追求，在某些情況下會損害實質正義的實現，導緻實質的不公平。因此，在援用先履行抗辯權時，可引入“基本實現閤同目的”這一標準，以增加該製度的彈性，幫助實現實質公平，節約交易成本，維護交易安全。若先履行閤同債務一方的履行使後履行閤同債務一方基本實現閤同目的，後履行閤同債務一方應在扣除先履行閤同債務一方不完全履行的違約損害賠償之後，履行自己的閤同義務。

五、對本案一、二審判決的分析
……

最高人民法院民二庭傾嚮性意見
先履行抗辯權的行使必須符閤法定條件，即在雙務閤同中，負有先履行義務的一方當事人，在其履行義務期限屆至時，未履行義務或者履行義務不符閤約定。在判斷一方當事人是否負擔有在先履行義務時，首先要看閤同是否明確約定瞭各方當事人義務的履行順序；在沒有明確約定時，要分析是否有法定履行順序；在沒有法定履行順序時，要結閤各方當事人之間或交易當地是否有交易習慣及交易習慣的具體內容，各方當事人在閤同中是否約定瞭各方義務的具體履行時間，一方當事人的閤同義務是否被約定為另一方當事人履行義務的條件，閤同的整體安排，閤同的性質、主旨、目的等因素，綜閤判斷當事人在簽約之時的真實意思錶示，認定是否可以行使先履行抗辯權。人民法院在處理相關糾紛時，要注意防止未經全麵分析做齣認定，以緻不當乾預當事人意思自治。後履行閤同債務一方在具體行使先履行抗辯權時，要注意其有權拒絕先履行閤同債務一方的全部抑或相應的履行要求，防止因權利行使不當而構成雙方違約。


（撰稿人：最高人民法院民二庭 蘇蓓）

前言/序言

序言
市場經濟也是法治經濟。改革開放三十多年來，一係列的民商事法律從無到有，陸續頒布實施並逐步完善，我國社會主義法律體係基本形成。但作為成文法國傢，由於立法語言的抽象性以及立法的相對滯後性，“法無明文規定”的情形仍然存在。而在轉型時期，隨著我國社會主義市場經濟體製改革的不斷深入，民商法的立改廢相對頻繁，新情況、新問題層齣不窮。在商事審判領域，由於商事交易的對象、結構和方式的不斷創新所産生的“無法可依”、“規定不明”的疑難問題，也不同程度地普遍存在。
對此，最高人民法院通過製定司法解釋、公布指導性案例等多種途徑，進一步明晰法律適用，統一裁判尺度。前者係統解決涉及某一單行法或者某一領域的問題，後者通過典型個案確立具體的裁判規則，可以解決類案的裁判標準問題。但前者體係化程度要求較高，且仍然麵臨著語言抽象，不能窮盡具體的實踐情形的問題；後者相對靈活和分散，但所解決的具體法律問題數量較少，與一綫的司法實踐需求仍有一定差距。而對司法解釋、指導性案例未涉及的一些具體的法律問題而言，還存有理論界、實務界爭議較大，尚未完全達成共識的情形。然而，法官不能以法律沒有規定為由拒絕裁判，也不能以爭議較大為由不作齣觀點的選擇，而是必須就個案爭議問題明確司法態度。為此，我們也一直在探索和嘗試著其他更符閤司法實踐需要的疑難法律問題解決方式。《最高人民法院商事裁判觀點》即為我們在此方麵的一種努力和嘗試。
與其他的法學著作或者案例分析類的齣版物不同，本書堅持完全的問題導嚮，聚焦於當前人民法院商事審判實踐中的爭議法律問題，選取真實的商事審判案例，從學理上、法律解釋方法、法律適用方法等多重視角，分析論證爭議問題，提齣最高人民法院民二庭的傾嚮性意見，積極迴應一綫實踐的司法需求。每一具體的法律問題為一篇文章，按照所涉商事單行法分門彆類，結構上具體包括【內容摘要】、【實務案例】、【爭議觀點】、【問題解析】、【最高人民法院民二庭傾嚮性意見】等內容，詳細闡述裁判觀點的法理基礎和法律依據。
參加本書撰寫工作的主要是最高人民法院民二庭的法官，他們不僅具有良好的民商法理論功底，也具有較為豐富的審判實踐經驗，對相關的法律問題多有專業、深入的研究和思考。相信通過他們的努力，可以為推動裁判標準的統一、明確商事交易的規則作齣有益的貢獻。
需要指齣的是，文中所提齣的最高人民法院民二庭傾嚮性意見，係我們從學理及實務角度提齣的傾嚮性意見，並不具有當然的法律約束力。我們也歡迎民商法領域的專傢學者及實務工作者圍繞相關法律問題，進行進一步的研究論證，以此共同推動人民法院商事審判事業的發展和我國社會主義市場經濟的法治化水平的提升！
是為序。

最高人民法院副院長 奚曉明
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