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內容簡介

本書以人權法國傢義務理論為立論，剖析瞭國傢義務淵源，進而對國傢義務的理論、人權形態國傢義務轉化及國傢義務證成作瞭重點論證，並結閤中國問題，就新生農民工權利缺失、能動司法睏境、公共財政等問題，從理論上對人權法國傢義務事例進行瞭剖析。本書持論公允，理論性強，具有較高的學術價值和實踐意義。

作者簡介

劉誌強，男，江西安福人。現為廣州大學人權研究院法學教授，廣東法製盛邦律師事務所執業律師。兼職中山大學法學理論與法律實踐研究中心研究員、中國政法大學法律實證研究中心研究員、廣東省社會科學院公眾參與發展研究中心研究員、廣州市檢察機關兼職研究員、廣州大學公法研究中心研究員、廣州公權力觀察研究中心研究員。
著有《羅隆基人權理論研究》（中山大學2004年博士論文）、《現代中國人權論戰》（社會科學文獻齣版社，2009年版）、《人權史稿》（中國民主法製齣版社，2014年版）。編有《人權法治民主》（法律齣版社，2013年版）。
在《法學研究》《法律科學》《政法論壇》《人權》《中山大學學報》《開放時代》《現代哲學》《炎黃春鞦》《廣東社會科學》《東南學術》《學術界》《南京大學法律評論》《二十一世紀》《法治研究》《河北法學》《廣州大學學報》等期刊發錶學術論文40餘篇。主持國傢社會科學基金項目、教育部人文社會科學規劃項目、廣東省高校人文社會科學重點基地重大項目、廣州市哲學社會科學規劃項目等13個課題。

目錄

前言與導讀1
第一章學術史考察
一、問題的提齣與本書旨趣
二、關於國傢義務研究的現狀
三、方法與問題的交融
四、小結
第二章人權法學的定位
一、從課程到學科的演變
二、人權、人權法與"人權法學"的關係
三、"人權法學"的特點與方法
四、小結：一點爭議與學科任務
第三章人權的價值基礎
一、人的自然屬性
二、人的社會屬性
三、人權的價值
四、小結
第四章國傢義務的理論淵源
一、自然法理論
二、實證法理論
三、社會法理論
四、儒傢思想因素
五、小結
第五章國傢義務的法理分析
一、國傢義務的邏輯分析
二、人權與國傢義務關係
三、國傢的道德義務
四、國傢的法定義務
五、國傢的國際義務
六、小結
第六章人權形態轉化的國傢義務
一、國傢是人權義務中的剛性主體
二、人權形態轉化的國傢義務
三、國傢義務的博弈模型構造
四、小結
第七章國傢義務的證成性
一、國傢權力的正當性和國傢義務的證成性關係
二、國傢權力的正當性
三、國傢義務的證成性
四、小結
第八章國傢義務的缺失與權利的睏境
--以新生代農民工為例
一、問題與角度
二、新生代農民工被"汙名化"
三、權利的覺醒
四、國傢義務缺失與風險
五、消除歧視是國傢義務和責任
第九章國傢義務與人權保障原則
--以珠江三角洲新生代農民工為例
一、三重國傢義務
二、人權保障優位原則
三、平等保護原則
四、公權力自我控製原則
五、小結
第十章能動司法的語境及其障礙
一、能動司法與司法的被動性
二、能動司法與社會矛盾的化解
三、西方國傢司法能動的製度條件
四、能動司法法律上的障礙
五、小結
第十一章公共財政與國傢義務
一、公共財政的特性
二、公共財政的憲政基礎
三、納稅與公共財政
四、公共財政的國傢義務
五、小結
參考文獻
後記

前言/序言

前言與導讀


人權法國傢義務研究是人權法學中一個十分重要的問題。我經常說，人權保障，靠什麼保障呢？以往學界側重於人權研究的實體，忽略對人權義務方麵的研究。就人權來說，權利原始主體是個人，義務核心主體則是公權力。展言之，人權而人權法，既然人權的義務主體是公權力，那麼人權法的義務主體則是國傢機構。人權法學不僅要研究權利問題，也要研究義務問題。國傢義務的研究之所以重要在於是否落實人權保障最為關鍵的環節。正因為如此，之所以會齣現反人權、反普世價值的思潮，原因在於人權的原生態是一個對抗權，需要國傢公權力尊重、保障、救濟、促進乃至實現人權。這些消極和積極的行為，都需要國傢盡到人權義務。公權力該作為的不作為，不該作為的亂作為，都是公權力行為沒有盡到國傢義務的錶現。
從觀念人權到製度人權是一個飛躍，其中介在於國傢義務的落實。人權既是普遍的，又是特殊的。人權的普遍性往往體現在人權觀念上，人權的特殊性往往彰顯於人權實踐中。但不能以人權的特殊性否定人權的普遍性。無論是人權普遍性，還是人權特殊性，其關鍵在於國傢對人權應盡到人權義務。從這個意義上來說，國傢是人權實現的最主要的義務主體。國傢義務在人權既對抗又閤作中，不斷把人權保障提升到更高水平。國傢義務從類型來說，主要有道德義務、法定義務和國際義務。國傢應適時把人權形態之間的權利進行轉化。從國傢義務主體與人權主體模型構造來看，典型說明瞭公權力和權利之間的博弈關係，從而揭示瞭公權力在履行國傢義務時既有人權保障，也有侵犯人權的兩麵性，也就是說人權保障與國傢公權力存在一定的緊張關係。
人權是國傢存在的目的。憲政旨在限製公權力和保障人權，憲政針對的對象是國傢公權力，既是授權又是國傢義務，而公民則是憲政中的權利主體。法治是國傢權力運行的規範，其運行方嚮是雙務的，既是國傢公權力執法的依據和規製，也是公民行為的準則。那種所謂僅僅單務約束老百姓的法治，則是對法治的誤讀。民主是公民對政府授權。也就是說，人權是最高價值，憲政是以憲法為前提，以民主為基礎，以法治為核心，以保障人權為目的，在憲政體製下約束國傢公權力、促使國傢公權力盡到國傢義務來尊重與保障人權之目的。
本書以人權法國傢義務理論為立論，通過學術史檢索與梳理，剖析瞭國傢義務淵源，進而對國傢義務、人權形態國傢義務轉化及國傢義務證成作瞭重點論證，並結閤國傢義務相關聯的問題，就新生農民工權利缺失、能動司法睏境、公共財政等作為本書分論，從理論上對人權法國傢義務事例進行瞭剖析。
以下是本書各章的內容提要：
第一章主要對國傢義務進行學術史的梳理與分析。對國傢義務理論的流變進行迴望，在於提齣需要進行論證的核心議題，這是學術研究最為重要的一步，由此纔能圍繞核心議題展開進行論述。學術史，從某種意義上來說，也是一種重要的研究方法。方法與思想是學術研究中一體兩麵的問題。學術與思想，突齣地錶現為它們之間的相互轉化、相互為用，不能把兩者絕對割裂開來。
第二章主要論證瞭人權、人權法與人權法學三者之間的關係。簡言之，人權法學以人權法作為研究對象，而人權法則以人權作為規範對象。為此，要界定人權法學，則要界定人權法，進而要界定什麼是人權。人權法學帶有人權法規範的特性。在規範層麵來說，人權法學可以轉化為人權法律關係。人權法律關係權利主體是個人，而義務主體主要是國傢公權力；人權法律關係的客體，直指公權力作為與不作為；而人權法律關係的內容，則是人權法規範權利清單。人權法律關係中權利與義務主體，與一般法律意義上的權利與義務主體明顯不同的是權利主體與義務主體的關係並不具有同一性，而是分離應對。
第三章主要論述瞭人權的價值基礎問題。人權的價值在於尊嚴，而尊嚴源自於人的人性。人性主要是指人的自然屬性，而非人的社會屬性。前者是事實問題，是人權産生的內在根據；後者則是價值問題，是人權産生的條件。這兩者是不同層麵意義的問題，並非統一體。人的自然屬性是人權的源泉，人的社會屬性則是人權價值的體現。
第四章主要圍繞國傢義務理論淵源進行鈎沉。國傢義務理論，舉凡自然法學理論、實證法學理論，還是社會法學理論等都對國傢義務進行瞭論述。自然法學理論認為對個人自由的最大威脅來自國傢，因此在國傢製度的設計上都是集中在如何對國傢權力進行控製，以求個人權利的實現，國傢義務就是用盡一切辦法保證個人的幸福，國傢的行為隻有符閤道德纔具有正當性。實證法學派強調國傢義務的法律化，法律化的國傢義務；存在不完備的狀態時，甚至強調功利主義的犧牲，倡導個體權利作齣犧牲，達不到基本權利的保護，切斷瞭法律與倫理之間的界限；公正與不公正的法律，同樣閤法有效。社會法學流派主張社會控製，在國傢和個人之間存在公民社會，公民社會控製著國傢的代言人政府，使法律不是權力，而是對權力的製約；同時調和國傢與個人之間關係。而“傢國一體”型的中國，封建統治者隻有權力而無責任。雖然儒傢文化注重道德的強製，當權者有治國安邦的理念，以自身的自律作為約束權力的方法，僅是習慣的或道義的責任而不是法律責任，國傢的安定富強寄托在皇帝的品德，實質是人治代替瞭法治，是以人民對國傢的義務本位觀。
第五章主要從法理方麵論述國傢義務的內在邏輯義理、模式以及分類。國傢義務的邏輯分析，國傢義務模式的區分，人權與國傢義務及人權與國際義務之間的關係。人權是國傢義務的核心價值，人權是普遍的道德權利，意味著國傢要履行相應的道德義務。國傢的道德義務位階高於法定義務，道德義務內容推定法定權利，推導齣法定義務。國傢在國際中體現的義務有兩種，一種是國際公法的義務，另一種是國際人權法中的義務。國際公法中的國傢義務是國傢，作為平等主體之間的國傢義務。雖然國際人權法是國際公法的分支，但在國際人權法中的國傢義務並不是對其他國傢的義務，而是主權國對其治下保障與促進人權的義務。因此，國際公法中的國傢義務與國際人權法國傢義務完全不同，前者是平等主體之間的權利與義務關係，後者是主權國傢與其治下的國民所要尊重和保障的人權國傢義務。
第六章主要論述瞭人權形態及其轉化的國傢義務問題。人權存在三種形態：應有權利、法定權利、實有權利。因此，國傢在人權保障方麵存在三重義務類型，可以推導齣：國傢道德義務對應的是應有權利，國傢法定義務和國際義務對應的是法定權利。應有權利、法定權利與實有權利之間如果沒有轉化，僅僅將人權三形態局限於任何單一存在形態都不足以揭示人權的本質，也不利於對人權實現途徑的探索。對人權實現的邏輯來講，國傢應適時從應有權利轉化為法定權利，再從法定權利轉化為實有權利，這是人權在現實中得到實現的國傢義務。
第七章主要闡述瞭國傢義務證成性問題。正當性與證成性是政治哲學核心問題。一個國傢具有正當性就等於這個國傢在道德上被證成。正當性不一定來自於證成性，但正當性需要證成性來加強，否則正當性就會削弱，乃至失去閤法性。國傢權力因為其正當性，能夠促使公民履行義務，但國傢權力正當性也需要國傢權力履行國傢義務來加以證成。從這個角度來說，國傢權力的證成性就在於履行國傢義務。
第八章以新生代農民工為例，論述瞭權利的睏境與國傢義務的缺失問題。以內在和外在的角度，並從內在角色、外在視角，內在公民、外在權利，內在風險、外在製約來論述新生代農民工在融入城市中麵臨的睏境。社會上對新生代農民工存在的偏見，大多是持外在視角使然。公民身份的同一性與公民權利的差異性，揭示齣新生代農民工內在公民與權利外在屬性之間的矛盾。國傢義務的闕如及製度外在製約，導緻瞭新生代農民工帶來的內在風險。解決新生代農民工融入城市的難題，有待於政府盡到國傢義務。
第九章論述瞭國傢義務與人權保障原則之間關係。新生代農民工問題是一個人權保障的法律問題。國傢應在人權保障優位原則、平等保護原則、公權力自我控製三個原則前提下，應盡到道德、法定和國際三重義務，破除城鄉二元結構，落實和保障新生代農民工基本權利。國傢應及時將應有權利製定為法定權利，並將把法定權利在實踐中予以承認、尊重、保護和促進實有權利。這是國傢負有不可推卸保障人權的責任。
第十章論述瞭能動司法睏境與司法國傢義務與關係。司法的核心目標就在於公正的定分止爭，以維護正常的社會秩序。美國司法能動的興起和實施，有其特定製度前提條件，而在我國實施能動司法，沒有體製的依托，效顰域外，難免是無本之木。如果說憲政製度是“源”的話，那麼能動司法則是“流”。無視我國政治製度的實際情況、法理的障礙以及司法謙抑屬性，在司法層麵采納能動司法的理念和做法，主動齣擊，企圖讓司法來承擔維護穩定、化解一切社會矛盾的政治功能，這必將成為司法的難以承受之重，最終喪失司法的真正應有的功能。
第十一章主要剖析瞭公共財政與國傢義務之間的問題。一個國傢的公共財政並不是簡單的經濟問題，而是與憲政製度有關。公共財政是指在憲政製度下國傢提供公共産品或服務的給付行為或財政運行製度，具有公共性、非營利性、法治性等特性，並以公共利益和為社會提供公共服務為依歸。防止公共財政的濫用，必須以權力製約權力，以權利製約權力，而所有這些製度的建立都需要法治的保障。隻有建立憲政體製，纔能有真正的公共財政製度。
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