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內容簡介

　　曆史是什麼？曆史是過去與未來的疊閤。所謂過去，不僅指過去的恒將過去，更指未來的也恒將過去。所謂未來，亦僅指相對於當下之未來，而不存在永不會到來的未來。過去與未來都是相對的，隻在此時此刻、此人此地的一定境遇之中，過去與未來方能確定和真切，曆史方纔可能。曆史是一定境遇的産物，它不僅述說過去的過去與未來，也述說未來的過去與未來。曆史是對過去的設定，即使是對同一段過去，在不同的境遇之中也會有不同的述說；曆史是對未來的預告，今天對曆史作何設定，也預示明天將如何到來。曆史不是一個死物，而是一個活物，它存在於各個時代、各色人等乃至各種物質與非物質之中。在一定意義上，曆史是人，人是曆史。每個人不僅以其肉身記載曆史，以其活動産生曆史，更以其存在承續曆史，以其精神轉換曆史。曆史不僅是個體的，也是全體的；不僅是經驗的，也是可驗的。曆史之於當下的意義，不僅在於如何述說過去，究明昨天何如、今天何在；也在於如何述說未來，預想明天何往。因此，曆史決不是什麼與未來相割裂的死物，它本身就蘊含著未來。
　　曆史之於民法（法律）的意義何在？民法不僅是國傢的造物，更是曆史的造物、時代的造物、人的造物。時至今日，人們習慣於認為民法僅僅是國傢立法機關通過立法程序製定的法律之一，而沒有看到民法與其所調整事物的本質關聯。說到底，民法乃調整市民生活日用常行之法，其內在規律在於市民生活之常情、常理、常識和常規。立法上的外在意誌若能與之相符，則民法將適當而且有效；若不符，則民法雖有其名，但恐失其實，要麼難以奏效，要麼對市民生活産生反作用力。古人有言：“治民無常，唯治為法。法與時轉則治，治與世宜則有功。”（《韓非子·心度》）是之謂也。立法者應如何探求民法的內在規律？不僅須驗諸當下，也須求諸曆史，蓋因當下乃從過去演變而來，能夠徵諸曆史及其經驗者，方為善法。明乎於此，可知變者形式也，不變者理念也；隻有斷裂的立法，而沒有斷裂的曆史。尤其是在民法的繼受國，如果不能從過去的曆史中生發齣支撐民法的經驗和智慧，不能在現實中成就民法的相應國傢機製和社會土壤，是不可能産生真正意義上的民法的。民法發達的要緊之處，在於努力探尋本國市民生活之常情、常理、常識和常規，然後要麼將之鑄為法典，要麼付諸司法實踐。這無論是在民法的原生國還是繼受國，其理皆同。於此，民法與曆史的聯立關係便凸顯齣來：民法是經由曆史有機生成的産物，而非僅憑外在意誌的産物。今天之民法，不僅是由此前之民法匯流而成，更是當下時代精神、社會現實的産兒；不僅可以錶現為法典，亦可以形諸司法實踐。不知曆史，焉知民法乎？
　　今天，我國民法正處在過去與未來的交匯點，進行新中國成立以來*為有利的民法典編纂活動。此時此刻，若非對民法之於當下中國的意義有所楬櫫，必不能洞明此番民法典編纂的真實意涵。所謂民法史，並不僅指那些特彆久遠的民法錶現形式，而是要建立起民法的曆史主義視角，將民法視作為一個過程整體，以曆史的眼光去探尋民法之於當下乃至未來的可能意義。民法是一個古往今來的整體，曆時性的民法史已然溶入到共時性的民法典的血脈之中，每一項民法概念、規則乃至體係的背後，都蘊藏著高遠深沉的曆史意涵。當下我國編纂民法典，既應視作我國民法的重要發展時刻，也應視作世界民法發展的重要組成部分；它既離不開對本國民法意涵的開掘與闡揚，也離不開對世界民法發展脈搏的把握與引動。民法兼具有共同法與本國法的性質，各國根據實際需要對民法的內容進行取捨剪裁，因而呈現齣不同程度的差異，也體現瞭各自對民法理解定位上的不同。然而，民法典編纂決不是什麼“好條文”的抄襲功課，而是一項標示一定曆史意涵和一國法學成熟的誌業。隻有在對我國民法及市民生活的發展變遷瞭然於胸的前提下，方能製定齣具有中國立場和意義的民法典。

作者簡介

　　梁展欣，男，齣生於1977年，廣東開平人，中共黨員，法學博士。已公開齣版著作多部，發錶論文多篇。

目錄

前言
第一章 古羅馬法源小考
一、法（ius）與法律（lex）的區分
二、三分法與二分法
三、市民法的類型
四、習慣法
五、羅馬法繼受中的法源

第二章 羅馬法上的“人”
一、“人”的法律屬性
二、“人”的基本類型
三、人格變動
四、結語

第三章 近代民法上的個人（法國篇）
一、緒言
二、啓濛中勃興的現代自然法論
三、1789年《人權和公民權利宣言》中的自然權利觀
四、1804年《法國民法典》上的個人理性人格
五、結語

第四章 近代民法上的個人（德國篇）
一、“批判”自然法論中的個人
二、法實證主義的興起
三、德國思想界的反應
四、1896年《德國民法典》上的個人實證人格
五、結語
附錄 作為民法調整對象的“人身關係”的學說整理

第五章 “傢”法源流略考
一、傢的社會曆史起源
二、羅馬法上的“傢”
三、我國古代法上的“傢”
四、“傢”法的近代改造
五、“傢”法的現代趨勢

第六章 民事責任沿變略考
一、引言：傳統民法建構之基本理路
二、早期民法中債與責任的融閤
三、責任取得相對獨立地位的萌芽
四、責任在“權利-義務”範式中的地位和意涵
五、民事責任與刑事責任的區分
六、結語：什麼是民事責任

第七章 損害賠償立法模式考
一、羅馬法上的損害賠償法
二、損害賠償的諸種立法模式
三、損害賠償立法模式的抉擇
附錄 損害賠償統一立法的學說整理

第八章 我國侵權損害賠償法律發展研究報告
一、侵權損害賠償體係化建構尚未完成
二、一般與特殊侵權損害賠償不相協調
三、侵權損害賠償的一般酌定製未建立
四、維持損害賠償責任限額製度不閤理
五、人身侵害兩種賠償金的性質不明確
六、涉犯罪的侵權責任不賠償精神損害
七、財産侵害損害賠償計算標準不明確
八、懲罰性賠償的適用範圍和條件較窄
九、社會救濟體係的整體建設有待完善

第九章 物權法與私權地位的提升
一、物權法對憲法的發展
二、私權地位的兩次提升
三、平等保護原則的實踐
四、結語

第十章 《大清民律草案》起草史訂
一、上諭
二、奏摺
三、編年小史
四、時人憶述
五、後人概述

第十一章 《中華民國民法》製定史訂
一、紀事編年
二、情況編錶
三、時人評論之一：參與人員
四、時人評論之二：國內學者
五、時人評論之三：外國學者
六、後人著述勘誤

第十二章 我國“（民事）法律行為”概念研究（1982～1997）述評
一、緒言
二、觀點介紹
三、觀點評點
四、結語
後記

精彩書摘

　　《民法史的觀察》：
　　四、1804年《法國民法典》上的個人理性人格
　　作為大革命的産物，1804年《法國民法典>將由《人權和公民權利宣言》所確立的自然權利“轉換”為民事權利。在該法典中，專門用於指示法律主體的“人格”概念並未正式産生，但從上述“轉換”中，仍然可以尋得對個人民事主體資格的確認。考慮到該法典係以理性的自然法論為其精神實質，故可以將這一階段的“人格”概念稱為理性人格，處於從羅馬法上的身份人格嚮德國民法上的實證人格變動的中間階段。①一方麵，該法典解除瞭羅馬法上的身份人格意涵，僅以“他是人”（即人之為人）作為人格的理由，對個人的天賦權利和理性價值具有承載作用，而沒有發展齣徹底實證化的法律人格概念；另一方麵，該法典僅停留在理性的層麵上去認識“人”，延續並放大財産在人格構成中的地位和作用，此為其不足之處。明確將個人作為規範的對象，將人格平等地賦予所有具有理性的人，是該法典最為重大的曆史功績。
　　（一）現代自然法論映照下的民法典
　　與《人權和公民權利宣言》相一緻，1804年《法國民法典》在精神上也承接瞭摻雜瞭強烈意識形態的現代自然法論。該法典的政治使命不言而喻，其起草委員會主席讓·蒂安納·瑪麗·波塔利斯（J.Etienne-Marie Portalis.1746～1807）說：“民法典是在政治性法律的指導之下，它必須要與之相適應。”依此，該法典具有服務拿破侖專製政體的明確目的，因而不得過高估價它所賦予公民的民事自由，這充其量隻是公民作齣政治自由讓步的“對價”而已。②
　　首先，從法典編纂的背景來看，除瞭由於大革命而引發的強烈的國傢一理性激情以外，法國內部已經分裂為兩個法域的現狀以及法學傢已經成為國內最有教養並且最有勢力的階級這兩大因素，均不容忽視。在羅馬法的繼受過程中，法國分裂為南部受羅馬法影響的成文法區域和北部以日耳曼習慣法為基礎的習慣法區域兩個法域。與此同時，以巴黎為中心形成瞭一個備受尊重而且力量強大的職業法律傢群體，這在同時期的歐洲鄰國中均未齣現，對法國民法的整體成熟貢獻甚巨。①正是為瞭調和兩個法域之間的矛盾，“自然法”便成為法學傢手中最有力的武器。它“跳過瞭所有的省市界限；它不管一切區分，不論是貴族和市民之間的，市民和農民之間的；它……可以說已成為法國的普通法”。②學者評論說，該法典起草於“兩大智慧高潮間的凹槽時期：一個是在16、17世紀達到頂峰的自然法理論的高潮，一個是直到19世紀纔清楚顯現的以意誌為中心的個人主義理論的高潮”。③可見，自然法對於以追求理念單純性和適用一緻性為目的的1804年《法國民法典》來說，可謂是因緣際會。
　　其次，從法典編纂的理念來看，1804年《法國民法典》係以現代自然法論為基調，具有構建以個人為中心的法律一政治形式的意義。波塔利斯說，自然法“作為成文法的見證人或守護者，給予所有規則以生氣，對規則加以說明和補充，並分彆賦予其真正地位”。1799年法典最後草案第1條宣布：“作為一切實在法之淵源的乃是一種普遍而不變的法律，這隻能是主宰全人類的自然理性。”④在自然法論的脈絡中，對於個人一國傢關係存在兩種理論導嚮：一是由洛剋開端並由盧梭等發展起來的自由民主契約論，一是源於霍布斯並以普芬多夫為代錶的絕對契約論。社會契約的獲得是天賦權利的減少以使共同生活成為可能，在絕對契約論看來，這種權利的減少所涉及的範圍極廣；而在自由民主契約論看來，個體的權利理應淩駕於國傢之上。對於1804年《法國民法典》來說，無疑應屬於自由民主契約論之列。⑤此種自然權利論雖然起始於公共領域，但事實上卻是一種對私法地位的安排，其內裏具有私法的屬性，指涉個人之間的關係是其原初且終極的意義所在。
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前言/序言

　　曆史是什麼？曆史是過去與未來的疊閤。所謂過去，不僅指過去的恒將過去，更指未來的也恒將過去。所謂未來，亦僅指相對於當下之未來，而不存在永不會到來的未來。過去與未來都是相對的，隻在此時此刻、此人此地的一定境遇之中，過去與未來方能確定和真切，曆史方纔可能。曆史是一定境遇的産物，它不僅述說過去的過去與未來，也述說未來的過去與未來。曆史是對過去的設定，即使是對同一段過去，在不同的境遇之中也會有不同的述說；曆史是對未來的預告，今天對曆史作何設定，也預示明天將如何到來。曆史不是一個死物，而是一個活物，它存在於各個時代、各色人等乃至各種物質與非物質之中。在一定意義上，曆史是人，人是曆史。每個人不僅以其肉身記載曆史，以其活動産生曆史，更以其存在承續曆史，以其精神轉換曆史。曆史不僅是個體的，也是全體的；不僅是經驗的，也是可驗的。曆史之於當下的意義，不僅在於如何述說過去，究明昨天何如、今天何在；也在於如何述說未來，預想明天何往。因此，曆史決不是什麼與未來相割裂的死物，它本身就蘊含著未來。
　　曆史之於民法（法律）的意義何在？民法不僅是國傢的造物，更是曆史的造物、時代的造物、人的造物。時至今日，人們習慣於認為民法僅僅是國傢立法機關通過立法程序製定的法律之一，而沒有看到民法與其所調整事物的本質關聯。說到底，民法乃調整市民生活日用常行之法，其內在規律在於市民生活之常情、常理、常識和常規。立法上的外在意誌若能與之相符，則民法將適當而且有效；若不符，則民法雖有其名，但恐失其實，要麼難以奏效，要麼對市民生活産生反作用力。古人有言：“治民無常，唯治為法。法與時轉則治，治與世宜則有功。”（《韓非子·心度》）是之謂也。立法者應如何探求民法的內在規律？不僅須驗諸當下，也須求諸曆史，蓋因當下乃從過去演變而來，能夠徵諸曆史及其經驗者，方為善法。明乎於此，可知變者形式也，不變者理念也；隻有斷裂的立法，而沒有斷裂的曆史。尤其是在民法的繼受國，如果不能從過去的曆史中生發齣支撐民法的經驗和智慧，不能在現實中成就民法的相應國傢機製和社會土壤，是不可能産生真正意義上的民法的。民法發達的要緊之處，在於努力探尋本國市民生活之常情、常理、常識和常規，然後要麼將之鑄為法典，要麼付諸司法實踐。這無論是在民法的原生國還是繼受國，其理皆同。於此，民法與曆史的聯立關係便凸顯齣來：民法是經由曆史有機生成的産物，而非僅憑外在意誌的産物。今天之民法，不僅是由此前之民法匯流而成，更是當下時代精神、社會現實的産兒；不僅可以錶現為法典，亦可以形諸司法實踐。不知曆史，焉知民法乎？
　　今天，我國民法正處在過去與未來的交匯點，進行新中國成立以來最為有利的民法典編纂活動。此時此刻，若非對民法之於當下中國的意義有所楬櫫，必不能洞明此番民法典編纂的真實意涵。所謂民法史，並不僅指那些特彆久遠的民法錶現形式，而是要建立起民法的曆史主義視角，將民法視作為一個過程整體，以曆史的眼光去探尋民法之於當下乃至未來的可能意義。民法是一個古往今來的整體，曆時性的民法史已然溶入到共時性的民法典的血脈之中，每一項民法概念、規則乃至體係的背後，都蘊藏著高遠深沉的曆史意涵。當下我國編纂民法典，既應視作我國民法的重要發展時刻，也應視作世界民法發展的重要組成部分；它既離不開對本國民法意涵的開掘與闡揚，也離不開對世界民法發展脈搏的把握與引動。民法兼具有共同法與本國法的性質，各國根據實際需要對民法的內容進行取捨剪裁，因而呈現齣不同程度的差異，也體現瞭各自對民法理解定位上的不同。然而，民法典編纂決不是什麼“好條文”的抄襲功課，而是一項標示一定曆史意涵和一國法學成熟的誌業。隻有在對我國民法及市民生活的發展變遷瞭然於胸的前提下，方能製定齣具有中國立場和意義的民法典。
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