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內容簡介

《行政法論叢（第21捲）》由教育部人文社科重點研究基地，北京大學憲法與行政法研究中心主辦，分為論文、案例演習、譯文、書評等闆塊，主要為憲法、行政法方嚮的研究內容。

作者簡介

薑明安，男，漢族，1951年9月齣生於湖南省汨羅市，法學傢。現任北京大學法學院教授，博士生導師，北京大學憲法與行政法研究中心主任，教育部人文社會科學重點研究基地——北京大學憲法學與行政法學重點研究基地主任。

目錄

捲首語
推進行政公益訴訟，加強對行政違法行為和行政不作為的檢察監督/薑明安1
論文
檢察機關提起行政公益訴訟試點情況實證研究/張劍文
行政問責歸責原則新論
——從《中國共産黨問責條例》說起/駱正言
法國政府采購法律製度的形成及其特點/楊蔚林
行政復議的行政性研究/遊偉
城市管理綜閤執法職能範圍的變遷研究
——基於立法文本的實證分析/薛誌遠
轉型國傢憲法審查製度能力的理論建構/趙丹
為自由而謀
——美國數據保護的司法理念變遷/餘文清
論憲法社會學視野下的近代國傢建構與法律演化/桑田
論南京國民政府時期民營公用事業立法之爭/徐進
財政權結構與價值芻議
——基於公共財産法語境的思考/鬍翔
專題
香港特區公務員“政治中立”芻議/何建宗
香港立法會選舉確認書閤理性的法律分析/馮韓美皓
書文薦評
探尋中國行政法釋義學的體係化
——評《行政法釋義學：行政法學理的更新》/戴加佳
域外擷英
論憲法建造/［美］基思·E.惠廷頓李少文 譯
拉美行政糾紛管轄的曆史視角：歐陸傳統與美國影響
/裏卡多·佩林熱羅（Ricardo Perlingeiro）著譚道明 譯

前言/序言

捲首語
推進行政公益訴訟，加強對行政違法行為和行政不作為的檢察監督
薑明安
今天（2017年6月27日），在筆者撰寫本捲捲首語之時，第十二屆全國人大常委會第二十八次會議通過瞭《關於修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉和〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》。這一決定正式賦予檢察機關提起公益訴訟，特彆是提起行政公益訴訟的職能。故本捲首語特就檢察機關提起行政公益訴訟的意義和與之有關問題作一簡要闡釋。
2015年8月12日，天津濱海新區瑞海公司危險品倉庫發生爆炸，造成重大人員傷亡和公私財産的重大損失。我們從這一重大事故中可以和應該吸取哪些教訓呢？筆者認為，這一事件給予我們的深重教訓是多方麵的，其中之一是我們應當建立完善有效的機製，防止和糾正行政違法、濫權和不作為。就這次爆炸事件而言，存在多個行政規製、行政監管機關違法、濫權和不作為的因素。例如，危險品倉庫的選址、建設是如何通過建設、規劃部門建設審批、規劃審批和環保部門的環評的呢？按照國傢規定，危險品倉庫至少應距離周圍公共建築物、交通乾綫一公裏。而此次發生爆炸的危險品倉庫周圍一公裏內，卻有數個公共建築物：萬科海港城和啓航傢園兩個居民小區、沿海高速高架橋以及開發區五大街到八大街，周邊還有兩傢醫院、濱海國際中心、泰達足球場等。另外，天津濱海新區的安全監管部門，消防監管部門，危險品運輸、保管、儲藏監管部門，它們是怎麼監管的呢？發生這樣重大的安全事故，它們事前采取瞭哪些監管措施呢？
對於天津濱海新區各有關行政規製、行政監管機關的違法、濫權和不作為行為，我們如果事前建立健全瞭一套完善的預防和糾正機製，那次爆炸事故的悲劇也許就不會發生，即使發生，其損失也不會那麼嚴重。預防和糾正行政違法機製的重要環節之一即是行政公益訴訟。就天津爆炸事件而言，如檢察機關事前能就行政規製、行政監管機關的違法、濫權和不作為行為提齣檢察建議，要求其限期糾正；如不糾正，進而提起行政公益訴訟，其悲劇就可能避免。
公益訴訟有兩種主要類型：民事公益訴訟和行政公益訴訟。兩種公益訴訟均可由檢察機關提起。其中，由檢察機關提起行政公益訴訟對於推進行政法治，促進法治政府建設具有特殊重要的意義。
行政法治和法治政府的第一要義是政府必須依法行政，權力行使不能恣意、任性，不能亂作為、不作為。那麼，怎麼保障政府依法行政，保障其權力行使不恣意、任性，不亂作為和不作為呢？其最重要的途徑有二：一是通過立法，特彆是行政組織立法和行政程序立法，嚴格規範政府行使權力和履行職責的行為，防止其違法、濫權和失職、瀆職；二是通過監督製約機製和責任追究機製監督政府依法行政，在發現政府有違法、濫權和失職、瀆職行為時，及時采取措施，糾正其違反法律的行為，追究相應行政機關和工作人員的法律責任。
對於保障行政法治的第二個途徑：建立和完善監督製約和追責機製，檢察機關提起行政公益訴訟製度是其中重要的環節，具有不能為其他製度所取代的地位和作用。在我國，保障行政法治的監督製約和追責機製主要有人大監督製度、行政層級監督製度、紀檢監察製度、審計製度和輿論監督製度。但是，這些製度都各有一定缺陷，不能完全製約行政主體——行政機關和法律、法規授權組織——的違法、濫權和失職、瀆職行為。人大和人大常委會的監督及時性和普遍性不夠，因為人大和人大常委會一年僅開幾次會，且會期短，立法和其他任務很重，不可能耗費太多的時間和精力來對行政主體行使公權力的行為（作為和不作為）進行日常監督。行政層級監督因為是內部監督，監督主體與監督對象處於上下級關係，監督力度有限，下級問責下級有時下不瞭手，有時，下級責任與上級還有牽連，上級更隻會睜一隻眼閉一隻眼。紀檢監察監督相對於人大監督雖然是經常的、不間斷的，相對於行政層級監督雖然是較為超脫的，但其監督主要是針對公職人員而不是針對行政主體的，它不能作齣對行政主體具有強製法律效力的決定：責令行政機關作齣或不作齣某種行為；責令行政機關賠償公民、法人或其他組織因行政行為受到的損失；撤銷行政機關違法，損害公共利益和行政相對人閤法權益的決定、命令等。審計監督主要限於對行政機關財政資金收支的監督，且這種監督主要是事後的，很難及於事前和事中。至於輿論監督，它隻能發現問題、揭露問題，對被監督對象施加輿論壓力，為有關國傢機關展開監督和采取有法律效力的監督懲治措施提供某種綫索和材料，輿論機構自己不能對被監督對象采取任何有法律效力的監督懲治措施。當然，對行政主體監督製約機製的所有這些環節雖然各有缺陷，但它們都是構成監督製約整體機製不可缺少的環節，其各自的功能作用對於保障行政法治運行，促進法治政府建設都是必要的。
相對於監督行政主體依法行政機製的上述環節，司法監督具有若乾特有的優勢，如監督的超脫性、不間斷性和監督決定的法律強製性等。另外，作為司法機關的人民檢察院既可以提起行政公益訴訟，人民法院通過審理後，可作齣監督對象必須履行的有法律強製效力的判決、裁定，作為司法機關的人民檢察院和人民法院還可以嚮監督對象提齣改進其製度、工作和處分其工作人員的不具法律強製性的檢察建議和司法建議。但是，司法監督的上述優勢此前在我國並未得到充分的發揮。在《行政訴訟法》修改，賦予人民檢察院提起行政公益訴訟之前，我國司法監督的範圍非常有限，人民法院隻能在公民、法人或其他組織自身權益受到行政主體違法行政行為侵犯而嚮其提起行政訴訟時纔能啓動司法監督機製，纔能對被訴行政行為進行司法審查和作齣行政主體必須履行的有法律強製效力的判決、裁定。此種司法監督和救濟製度有兩個缺陷：一是啓動主體隻限於私主體（公民、法人或其他組織），公主體（如國傢檢察機關）不能啓動；二是啓動條件隻限於私益（公民、法人或其他組織自身權益被行政主體行政行為侵犯），公益（國傢利益、社會公共利益）被行政主體行政行為侵犯不能啓動。司法監督目前的這兩項缺陷導緻我國一些地方和部門行政法治齣現嚴重睏難，甚至睏境：許多違法行政不作為、亂作為得不到有效糾正、製止，從而緻使國傢利益、社會公共利益和廣大人民群眾（非某一或某幾個個體）的利益遭受重大損失，如環境汙染、自然資源和生態破壞、國有資産流失、假冒僞劣食品藥品（可能導緻對眾多公民生命健康損害）、生産安全事故隱患（可能導緻對眾多公民生命健康損害和國傢財産的損失），等等。因此，要保障行政法治正常運行，推進法治政府建設，必須盡快改進和完善司法監督，修補我國司法監督的上述兩大缺陷。從而建立檢察機關提起行政公益訴訟製度就越來越顯現齣必要性和迫切性，成為我們當下建設法治國傢總工程中的一項具有急迫性的子工程。
中共十八屆四中全會《中共中央關於全麵推進依法治國若乾重大問題的決定》根據《憲法》關於檢察機關的法律定性，要求“檢察機關在履行職責中發現行政機關違法行使職權或者不行使職權的行為，應該督促其糾正”，並“探索建立檢察機關提起公益訴訟製度”。但是四中全會決定隻是黨的文件，要在實踐中貫徹落實四中全會決定提齣的上述要求，還必須通過立法將黨的政策上升為法律。盡管2015年7月1日，第十二屆全國人大常委會第十五次會議通過瞭《關於授權最高人民檢察院在部分地區開展公益訴訟試點工作的決定》（以下簡稱《授權決定》），但《授權決定》隻是授權部分地區檢察機關而非全國檢察機關提起公益訴訟。這次第十二屆全國人大常委會第二十八次會議關於修改《行政訴訟法》的決定則賦予全國所有檢察機關提起行政公益訴訟的職權：“人民檢察院在履行職責中發現生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財産保護、國有土地使用權齣讓等領域負有監督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為，緻使國傢利益或者社會公共利益受到侵害的，應當嚮行政機關提齣檢察建議，督促其依法履行職責。行政機關不依法履行職責的，人民檢察院依法嚮人民法院提起訴訟。”
這次全國人大常委會修改《行政訴訟法》的決定解決瞭人民檢察院提起行政公益訴訟的權限和範圍問題，但是這一決定非常簡略和原則，檢察機關如何監督行政機關違法行政和不作為的許多具體問題尚未解決，還有待最高人民檢察院和最高人民法院通過共同的司法解釋作齣具體規定。
筆者認為，“兩高”的司法解釋應確定下述問題的適當解決方案。
一、關於檢察機關提起行政公益訴訟，對違法行政行為和不作為監督的原則
關於檢察機關提起行政公益訴訟，對違法行政行為和不作為監督宜確立以下三項原則：
其一，協同和補充監督原則。根據我國的整體法律監督體製，對違法行政行為和不作為的監督主體包括人大、監察機關、審計機關、行為機關的上級行政機關，檢察機關，以及公民、法人和其他組織等。除檢察機關外，上述監督主體在監督事項上有一定分工，如人大主要監督抽象行政行為，監察機關主要監督公職人員腐敗和違法亂紀行為，審計機關主要監督行政機關財政收支行為，公民、法人和其他組織主要通過申請行政復議和提起行政訴訟等監督行政機關的具體行政行為。法律對檢察機關的監督沒有確定具體事項。根據其“國傢法律監督機關”的性質，檢察機關對行政機關的所有違法行政行為都可以監督。但是，檢察機關的監督隻能是協同和補充的，也就是說，凡是其他主體已經在進行監督的事項，檢察機關不應重復介入。例如，就行政機關某一違法作為或不作為事項，監察機關已經啓動瞭監察程序，或者公民、法人、其他組織已經提起瞭行政訴訟，檢察機關即不應再啓動監督程序。隻有其他主體都不作為時，檢察機關眼見著國傢利益、社會公共利益或公民、法人、其他組織的閤法權益將要受到重大損害時，纔應積極主動齣手，行使其協同補充性質的監督職能。
其二，不代行行政權原則。根據國傢職能分工的要求，檢察機關不能代替行政機關行使行政權。檢察機關發現行政機關違法作為或不作為，可以建議行為機關糾正，或建議行為機關的上級機關或監察機關予以處理，或支持公民、法人、其他組織申請行政復議、提起行政訴訟，在所有這些手段都不奏效，都不能糾正行政機關違法的作為或不作為時，檢察機關纔可以依法提起行政公益訴訟，請求法院判決行政機關糾正違法行為和依法履行職責。但是，在任何情況下，檢察機關都不應代替行政機關作齣行政處罰、行政許可、行政強製、行政給付等任何行政行為。
其三，依法監督原則。這一原則要求，檢察機關對違法行政行為和不作為進行監督，必須嚴格遵守法律規定的監督範圍、監督管轄、監督方式、監督程序，應當依法、規範、理性地行使法律監督權，努力實現法律效果、政治效果和社會效果的有機統一。
二、關於檢察機關提起行政公益訴訟，對違法行政行為和不作為監督的範圍
關於檢察機關提起行政公益訴訟，對違法行政行為和不作為的範圍，可以從以下三個層麵界定：
第一個層麵是根據檢察機關的“國傢法律監督機關”的性質界定。據此，檢察機關對行政違法行為監督的範圍應包括行政機關在所有行政管理領域（如環境、工商、質監、衛生、治安、教育、科技、文化、互聯網等）的所有違法作為和不作為（如違法審批、許可、徵收、徵用、拆遷、處罰、強製、招拍掛等，以及對依法應審批、許可、徵收、徵用、拆遷、處罰、強製、招拍掛的事項違法不予審批、許可、徵收、徵用、拆遷、處罰、強製、招拍掛等）。這次全國人大常委會的決定雖然隻列舉瞭“生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財産保護、國有土地使用權齣讓”四個領域，但它使用瞭“等”這一彈性很大的用語，即意味著檢察機關在特定情況下可根據監督的必要性和可能性，對超齣四項列舉範圍以外領域的違法行政行為和不作為進行監督。
第二個層麵是根據檢察機關對行政違法行為和不作為監督的協同和補充監督原則界定。根據這一原則，檢察機關對行政違法行為和不作為沒有特定的監督事項範圍，它在整個國傢法律監督體製內，隻是起協同和補充監督的作用。凡是其他主體已經在進行監督的事項，檢察機關不應重復介入。隻有其他監督主體都不作為時，檢察機關如再不介入，國傢利益、社會公共利益或公民、法人、其他組織的閤法權益就要受到重大損害，此時，相應事項纔進入檢察機關實際行使監督權的範圍。在這個意義上，檢察監督可以說是製止和糾正行政違法行為，維護國傢利益、社會公共利益或公民、法人、其他組織的閤法權益的“最後一道防綫”。
第三個層麵是根據檢察機關當前對行政違法行為和不作為監督的條件、能力，以及當下行政違法行為和不作為危害最為嚴重的領域界定。檢察機關對行政違法行為的監督目前尚處於探索階段，近期內不具備全麵展開的條件。因此，現在隻能根據檢察機關當下的監督條件、能力，選擇行政違法行為危害最為嚴重的若乾重點領域開展監督。這次全國人大常委會的決定列舉的“生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財産保護、國有土地使用權齣讓”四個領域即應是目前全國檢察機關監督的重點領域。各地檢察機關當然還可以根據本地的實際確定自己對當地行政違法行為和不作為監督的重點領域。
三、關於檢察機關提起行政公益訴訟，對違法行政行為和不作為監督的方式
根據有關法律的要求和各地的實踐，檢察機關對行政違法行為和不作為監督的方式主要有五種：
其一，通過嚮行政機關提齣檢察建議，督促行政機關依法履行法定職責，糾正違法行政行為或違法不作為。
其二，通過嚮違法作為或不作為機關的上級行政機關或行政監察機關提齣檢察建議，要求其依法對違法作為或不作為機關啓動監督程序，依法對監督對象作齣行政處分或行政處理。
其三，支持作為行政行為相對人的公民、法人或其他組織對違法行政行為或違法不作為申請行政復議或提起行政訴訟。
其四，依法嚮人民法院提起行政公益訴訟。
其五，對於可能導緻對國傢利益、社會公共利益、行政相對人利益重大緊急危害的違法行政行為或行政不作為，檢察機關可申請法院發布強製製止令或強製執行令，檢察機關將法院指令交付行政機關後，行政機關應立即停止違法行政行為，或者立即實施依法應實施的行政行為。
四、關於檢察機關提起行政公益訴訟，對違法行政行為和不作為監督的程序
對檢察機關監督行政違法行為的程序設計應根據不同的監督方式作齣不同的設計。例如，對檢察機關提齣檢察建議的程序自然不應完全同於檢察機關嚮人民法院提起行政公益訴訟的程序，後者必須參考《行政訴訟法》及其司法解釋規定的程序，前者則無此種必要。
作為各種監督方式應遵循的一般程序，可考慮下述要求：1.獲取監督案件綫索。檢察機關應主動或通過各種法定渠道收集、獲取監督案件綫索。2.立案審查。檢察機關經審查認為相應事項符閤監督條件的，應報請檢察長批準決定立案。3.調查核實。檢察機關在履行職責中或通過其他途徑發現有屬於其監督範圍的違法行政行為或違法不作為的情形，需要調查核實的，應采取相應方式調查核實。如調閱、復製行政執法捲宗材料；詢問行政機關相關人員和行政相對人、利害關係人、證人；收集書證、物證、視聽資料等證據；谘詢專業人員、相關部門或者行業協會等對專門問題的意見；委托鑒定、評估、審計；勘驗物證、現場等。4.督促糾正。檢察機關經調查核實認為行政機關確實存在違法行政行為或不作為的，應先通過檢察建議，督促行政機關糾正。5.提起行政公益訴訟。行政機關對檢察建議不予答復或拒絕糾正的，即嚮人民法院提起行政公益訴訟，或同時啓動其他監督方式，如建議國傢監察機關對相應行政機關負責人或直接責任人員采取監督措施（停職、撤職或給予其他行政處分），建議其上級行政機關責令該行政機關負責人或直接責任人員限期依法履行職責或糾正違法行為等。
推進行政公益訴訟，加強對行政違法行為和行政不作為的檢察監督是依法治國，建設法治國傢、法治政府的重要舉措。這次全國人大常委會修改《行政訴訟法》的決定將為這一舉措在全國的實施提供法律依據和保障，為中國特色的法治建設提供新的促力。
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