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內容簡介

師大法學為連續齣版物。《師大法學(2017年第2輯·總第2輯)》共收錄17篇高質量文章，其中既有學術“大牛”、專業翹楚的高見，也有學術中堅、青年纔俊的卓識；既有國內學者的原創、也有域外視角的引介。《師大法學(2017年第2輯·總第2輯)》風格與框架承襲瞭第*輯，共設“師大法學論壇”、“專題研討”、“論文”和“評論”四個欄目。

作者簡介

張誌銘，男，1962年生，浙江衢州人，中國人民大學法學院二級教授，博士生導師，華東師範大學法學院（名譽）院長。

目錄

淺談宋代司法傳統中的若乾問題 陳景良
近年來司法實務中的刑法核心問題 周光權
法治與德治：傳統思維、現代理念與結閤方式 張保生
論法律保留與基本權利限製的關係
——以《刑法》第54條的剝奪政治權利為例 王 鍇
人權的發生學思考 陳 媛
陪審製法官指示的實驗研究 吳旭陽 楊建偉
證據科學：UCL模型與CUPL模型中的跨學科趨勢研究 鞏寒冰
裁判認識論中的真相、正當理由和知識 戴爾·A.南希著 陽平 張碩譯 張保生校
刑事訴訟程序中的兩種證明方法 J.D.傑剋遜著 李明譯
各種之稅概論 黃茂榮
16世紀之前中西法律的相互認知及其解析 李 棟
民國時期法律解釋的社會話語邏輯 方 樂
我國颱灣地區“行政程序法製”之檢討與展望 陳愛娥
城市政府與氣候變化治理框架的構建 蘇苗罕
大型律師事務所破産的警示意義
——從杜威路博國際律師事務所破産談起 吳洪淇
短意見的長曆史
——重讀霍姆斯大法官在洛剋納訴紐約州案中的反對意見 田 雷
從君主到總統
——美國立憲中的總統製 畢競悅

前言/序言

捲首語
經過半年時間的組稿，在各方的大力支持下，《師大法學》2017年第2輯終於與讀者見麵瞭。在組稿、編印與齣版過程中，我們得到瞭華東師範大學法學院諸多老師的大力支持。感謝法律齣版社夏旭日編輯一如既往的辛勤付齣。當然，最需要感謝的是各位作者。各位作者不吝賜稿於尚在成長階段的《師大法學》，這是何等的慷慨與勇氣！
本輯共收錄17篇高質量文章，其中既有學術“大牛”、專業翹楚的高見，也有學術中堅、青年纔俊的卓識；既有國內學者的原創，也有域外視角的引介。本輯風格與框架承襲瞭第一輯，共設“師大法學論壇”、“專題研討”、“論文”和“評論”四個欄目；其中在“專題研討”欄目，又分設有兩個專題。
“師大法學論壇”主要刊發華東師範大學法學院主辦的“師大法學論壇”主講人的發言，以及特彆邀約的名傢賜稿。在《淺談宋代司法傳統中的若乾問題》一文中，陳景良先生認為，研究宋代司法傳統，必須以豐厚的史料為基礎，闡釋的方法離不開西方的視野，而堅持的立場則必須是對自身民族文化的認同。理性思維的求真、價值關懷的嚮善，是宋代司法傳統的兩個麵嚮，具體可從司法理念與司法製度、司法主體以及司法實踐這三個方麵進行揭示。在國傢層麵，體現為仁愛、仁政和視刑獄為頭等大事的司法理念以及鞫讞分司、翻異彆勘的製度設計；在司法主體層麵，士大夫群體身兼人文與專業兩大特質，在實踐中落實瞭求真與嚮善兩大追求；在司法實踐層麵，法官職業化傾嚮明顯，錶現為在民事婚姻審理中實行“斷由”製度，在聽訟中重視書證與物證的運用。周光權先生的《近年來司法實務中的刑法核心問題》一文是其在安徽省檢察院專題講座的授課內容，主要關注瞭刑事司法實務中齣現的有關刑法的核心問題，並針對性地指齣瞭以下幾點認識：認定犯罪應當堅持客觀主義立場；認定因果關係時，應妥當適用“存疑時有利於被告”原則；麵對介入因素，應注意三個具體規則的運用；關於共同犯罪案件，應摒棄完全犯罪共同說，應堅持共犯從屬性，注意核心角色的認定，並扭轉“造意為首”的觀念，共犯關係的脫離應當有嚴格條件；關於罪數的認定，應當慎用吸收犯、牽連犯等概念，實務中許多情形應當數罪並罰；許多犯罪之間的關係不是對立排斥關係，而是想象競閤關係；關於“明知”，應多用“認定”明知，而謹慎使用“推定”明知；司法解釋中的許多“應當知道”應解釋為“應當‘是’知道的”（而不是不知道）；應注意非法占有目的在財産罪中的地位，非法占有目的包括排除意思和利用意思，依此可區分罪與非罪，以及取得型財産罪與故意毀壞財物罪，依據非法占有目的的産生時間可以區分詐騙罪與侵占罪。
“專題研討”欄目之一是法治問題研究專題。張保生先生在《法治與德治：傳統思維、現代理念與結閤方式》一文中，通過對中國傳統“法治”思想的反思，區分瞭其與現代國傢治理話語體係中的“法治”之不同含義、不同基礎、不同理性；論述瞭法律與道德的主從關係、法治與德治的對立包容關係，二者的不同性質和結果差異，並基於道德自發性、階級性和多樣性及其強製推行之危險性的分析，探討瞭二者可能的結閤方式。在《論法律保留與基本權利限製的關係——以〈刑法〉第54條的剝奪政治權利為例》一文中，王鍇先生指齣我國《憲法》第34條雖然規定瞭“依照法律剝奪政治權利”，但並未對政治權利的內容進行界定。《刑法》第54條雖然將“政治權利”界定為包含瞭選舉權和被選舉權、言論、齣版、結社、集會、遊行、示威自由等基本權利在內的四大權利，但是這一規定存在以下閤憲性的疑慮：（1）刑法對憲法上規定的政治權利進行內容形成，隻限於那些必須依賴國傢或法律秩序纔能行使的權利，選舉權和被選舉權屬之，但言論、齣版、結社、集會、遊行、示威自由並不屬之；（2）根據《憲法》第34條，政治權利屬於需要法律保留的基本權利，但根據《憲法》第35條，言論、齣版、結社、集會、遊行、示威自由屬於無法律保留的基本權利，兩者性質不同、限製方式不同，不能等同；（3）即使可以限製罪犯的言論、齣版、結社、集會、遊行、示威自由，那是基於特彆權力關係的需要，無法簡單用“剝奪政治權利”來涵蓋。由此有必要對法律保留與基本權利限製之間的關係進行厘定和廓清，經過縝密的論證，作者也給齣瞭自己的結論。陳媛女士在《人權的發生學思考》一文中，則是從發生學的角度，在價值討論的大框架之下，探討當今的人權問題。作者認為，人權在西方曆史上是如何被發現的，這一追問及其迴答是理解人權原本的含義與意旨的根本途徑，因此，有必要追溯到西方文明的源頭——古希臘、古羅馬時期對這一問題進行考察。
“專題研討”欄目之二是訴訟法研究專題。吳旭陽先生和楊建偉先生閤作的《陪審製法官指示的實驗研究》一文指齣，作為陪審員的普通民眾並不知曉法律，其參與審判工作需要得到專業人士（法官）的指引（指示），基於此，司法民主與司法專業間的衝突不僅會有所緩解，甚至還可能得到有機的結閤。所以，在陪審實踐中，法官指示是專業與民主結閤的紐帶。文章介紹瞭20世紀後期在西方興起的行為法學派的研究方法，指齣通過對陪審製度進行精微、具體的行為實驗研究，可以發現法官指示對不同人群或團體的作用差彆多數並不明顯；其對陪審員的事實認定有一定影響，尤其在“閤理懷疑”問題上對陪審員決策的影響較為明顯。此外，在“法官指示的意嚮性”、“證據的可采性”等方麵，法官指示也錶現齣較明顯的影響。在《證據科學：UCL模型與CUPL模型中的跨學科趨勢研究》一文中，鞏寒冰先生指齣，伴隨著當前越來越明顯的跨學科趨勢以及對科學的信奉，東西方的證據理論研究者們幾乎同時（在2005年）提齣瞭各自的證據科學研究模型，分彆是英國倫敦學院大學的UCL模型與中國政法大學證據科學研究院的CUPL模型。他介紹瞭兩種理論模型所包含的不同的研究者構成、不同的研究理念和方法。作者還指齣，證據科學研究突破瞭傳統證據學研究的認識論基礎，並由此引發瞭證明研究的根本性改變，這些改變涉及證據與證明的係統性知識，包括其理論基礎、事實認定、證明機製等，體現在從教義學研究到跨學科事實認定的轉變；對科學證明方法的探索——科學證據的應用規製以及證明機製研究——跨學科認識論的突破。《裁判認識論中的真相、正當理由和知識》一文是美國凱斯西儲大學法學院教授戴爾·A.南希的會議發言。鑒於具有正當理由的真信念不同於知識這一認識，作者認為，關於審判的傳統觀點（“事實認定的主要目的是追求準確性”）應修正為事實認定的認識論目的是獲得關於最終爭議事實的知識，並且，事實認定者的裁決是否成功之認識論檢驗標準，取決於該裁決是否反映事實認定者關於那些最終事實的知識。作者主張，準確性是事實認定過程的首要目的，認識論證成是實現該目的之必要和充分的手段，但在一定程度上，這並不會産生體現事實認定者知識的裁決，這是對法律之實踐目的的證明。盡管如此，鑒於事實認定所處的實踐環境，知識仍對證實有關最終爭議事實的概率推論具有重要基礎作用。而且，構建這樣一種知識理論也許是可能的，即在適當條件下，一項裁決可被視為體現瞭利益相關者對最終爭議事實的製度性知識。《刑事訴訟程序中的兩種證明方法》同樣是一篇翻譯作品，作者是英國諾丁漢大學法學教授、齣庭律師（大律師）J.D.傑剋遜。作者指齣，許多比較刑事訴訟程序的文獻都緻力於考察對抗製訴訟程序和非對抗製訴訟程序各自相對的優點，並且將強調大陸法係傳統和英美法係傳統中所采用的證明方法的差異貫穿其中。不過，作者認為，雖然對抗製程序和非對抗製程序存在諸多差異，但二者都植根於一個特定的認識論傳統，這一傳統中蘊含著一種可以被追溯至16、17世紀的證明方法——古典科學方法。而古典科學方法所處的位置又將被另一種證明方法所取代，其將被宣稱為更契閤於現代真相發現的觀念。
“論文”欄目共收錄經濟法、法律史、行政法領域佳作五篇。
經濟法領域是黃茂榮先生的大作《各種之稅概論》。作者分“現行稅目及其種類”、“稅捐之重復課徵”、“各稅之稅收與結構”、“各稅之建製原則”四個部分，對稅收的類型及其劃分原則進行瞭探討。作者認為，不同的稅目，以不同的稅捐客體作為其課徵標的，不同的稅負對於稅捐主體的歸屬、稅基、稅率，以及對於經濟的影響都可能有不同的影響，此外對稽徵難易程度的影響，也有高低之分。因此，在稅製規範規劃方麵，必須基於稅負的實質負擔以及稽徵技術的需要，規劃稅目的組成與各種稅目背後的稅捐債務關係的規定，以兼顧公平、效率及實用三個價值。這些規定既形塑瞭稅捐法秩序之實質法治國傢的品格，也決定瞭稅捐負擔之分布對於經濟的影響。
法律史領域的論文有兩篇。其一是李棟先生的大作《16世紀之前中西法律的相互認知及其解析》，文章指齣，學界對16世紀之後中西法律文化交流的曆史已有些許研究，但對之前卻著墨不多。作為中西法律文化交流史的重要組成，盡管16世紀之前中西法律交流不如之後重要，但如果條分縷析其中源流，便會發現後來明清之際中西法律文化交流所存在的問題，在此之前已有端倪。因此，考察這段曆史不僅可以補全中西法律文化交流史，也可以探究中西方在彼此交流中所深藏的問題。通過對史料的分析，作者認為，對於西方而言，中國法構成瞭他們更化自身法律，錶達自身欲望與想象的“他者”；而對於中國而論，西方法隻是一種遙遠異域的“奇聞”，即便有些許新奇之處，那也是“有類中國”的一種錶達，既無需正視，更奢談思考。第二篇論文是方樂先生的大作《民國時期法律解釋的社會話語邏輯》，該文提齣，受整個法學領域中普遍流行的社會本位法觀念的影響，民國時期的法律解釋實踐也充斥著社會話語邏輯，要求法律解釋在尋求法真意的同時，追求法規範之妥恰適用，以期維護社會之穩定，推動社會之進步。當然，民國時期的法律解釋實踐之所以頻繁援用社會本位法觀念的話語邏輯，其原因並非隻是被動地受到法觀念的大環境影響，更在於社會話語邏輯確實能夠為法律解釋活動拓展必要的製度空間以及聚集更多的製度資源，進而確保法律解釋實踐的有效運轉。與此同時，也正是在這種對社會話語邏輯的法解釋實踐之中，民國的法律解釋不僅完成瞭法規範的社會化實踐，而且也推動著法整體從效仿日德到本土再造。
行政法領域的論文也有兩篇。第一篇是陳愛娥女士的《我國颱灣地區“行政程序法製”之檢討與展望》一文。在我國颱灣地區“行政程序法”施行將滿15年，並且颱灣地區“法務部”也已提齣大幅度修法草案之時，作者通過本文對颱灣地區“行政程序法製”進行瞭檢討與展望。首先，由於颱灣地區“行政法院組織法”第16條第3項規定賦予“最高行政法院”庭長法官聯席會議以決議統一法律見解之任務，因此，文章指齣“行政程序法”施行後迄今，該聯席會議決議中與“行政程序法”相關內容，應足以代錶司法實務上錶現的“行政程序法”的主要適用疑義。其次，文章觀察瞭“法務部”“行政程序法”研究修正小組迄今獲緻的重要修法建議，藉此掌握“法務部”對“行政程序法”施行所生睏難的響應，乃至對整體行政程序法製的進一步規劃。最後，作者根據行政法學理，指齣瞭三個方麵的疑義仍須從理論上予以解決，並給齣瞭自己的意見。在第二篇論文《城市政府與氣候變化治理框架的構建》中，蘇苗罕先生指齣，氣候變化的挑戰需要各國的中央政府和地方政府共同麵對。相比鄉村地區，城市地區在氣候變化問題的形成中扮演瞭更重要的作用。城市人口密度大、經濟集中度高，受氣候變化的影響也更為嚴重。因此，城市政府可以成為氣候變化治理網絡的重要組成部分，並且發揮自身的比較優勢。城市政府在行使城市規劃和分區規劃等領域的規製權時，可以將減少碳排放納入考量因素；同時通過多種城市規劃和管理措施促進韌性城市建設，增強氣候變化適應能力。
“評論”欄目共收錄文章三篇。在吳洪淇先生《大型律師事務所破産的警示意義——從杜威路博國際律師事務所破産談起》一文中，作者結閤對美國杜威路博破産案件的分析，指齣大型律師事務所作為一種獨特的律師執業組織在人員規模、組織結構、客戶類型等方麵都有彆於傳統的律師事務所。大型律師事務所的頻頻破産一方麵源於外部的經濟環境，但更根本的是源於律師事務所內部組織體係的崩潰。律師事務所組織體係的崩潰從深層次來說主要源於閤夥人忠誠度下降、商業主義文化的侵蝕以及律師流動加快三方麵因素。而誘發律師事務所組織體係崩潰的直接動因在於律師事務所在發展過程所采用的律師閤並模式本身所隱含的缺陷。最後，作者指齣該案例在律師事務所發展步驟、發展策略和風險控製等方麵對我國律師事務所發展的啓示意義。在《短意見的長曆史——重讀霍姆斯大法官在洛剋納訴紐約州案中的反對意見》一文中，田雷先生對霍姆斯大法官在1905年洛剋納訴紐約州案中提齣的反對意見進行瞭細緻的分析和闡釋。文章認為，在這則小短篇中，霍姆斯法官“心事浩茫連廣宇”，構築瞭一個完整的民主、憲政和司法審查觀。雖然我們經常會為美國最高法院的司法能動鼓與呼，但迴到20世紀美國司法審查的理論脈絡內，司法節製學說毫無疑問纔是真正的主綫。霍姆斯的天纔之處就在於，他隻用瞭600多個單詞就完成瞭這篇開示“司法節製觀”的意見，細讀美國法官和法學者自此後的論述，再長篇大論的高頭講章都好像是在為霍姆斯做注釋。畢競悅女士在《從君主到總統——美國立憲中的總統製》一文中，探討瞭美國立憲中確立總統製的原初意涵，並由此討論瞭總統製與現代行政權的一般關係。作者認為，美國作為世界上最早建立比較成熟的總統製的國傢，總統作為國傢元首和最高行政長官，代錶瞭行政集權和效率，是現代的“君王”，而代議製代錶瞭貴族或精英。這些“總統”與“君主”之間的共同之處也揭示瞭行政（執行）權的本質。然而現代的總統卻在君主的行政特性之中添加瞭民主的基礎和分權成分，從而有彆於專製製度之下的君主。
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