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內容簡介

《西法肄言：漫話西方法律史》以簡短的篇幅和簡約的文字簡明地勾勒齣西方法律史。作者在寫作的過程中力圖達到如下四個方麵的結閤：其一，法律製度與法律思想的結閤，其二，法律規則與實際案例的結閤，其三，發展脈絡與曆史掌故的結閤；其四，文字與圖片的結閤。《西法肄言：漫話西方法律史》所設定的閱讀目標在於：讓法學中人瞭解一些曆史，讓史學之人知道一些法律。

作者簡介

徐愛國，北京大學法學院教授，中國法律史學會常務理事，西方法律思想史專業委員會副會長兼秘書長。學術專長為西方法律思想史和英美侵權法，代錶性的著作有：《思想史視野下的法治現象》、《分析法學》和《名案中的法律智慧》。

內頁插圖

目錄

第一章 西方法與西方法律理論
開篇的話
一、以外國法為參照
二、西方現代法律的精神內核
三、法係、法律理念與西方法律傳統

第二章 法律的靈與肉——古希臘的法律思想和古羅馬
法律製度
一、城邦與法
二、貝殼放逐法
三、古希臘“三聖”
四、《十二銅錶法》
五、羅馬法學傢
六、市民法與萬民法
七、從身份到契約
八、物權與物之本性
九、“父債子還”與“以被繼承人遺産為限”
十、“負擔履行義務的法鎖
十一、侵權與犯罪
十二、小結

第三章 法律的天上與人間——基督教的法律遺産
一、教會與教會法
二、《聖經》是一部律法書
三、法律的神學世界觀
四、“雙劍論
五、法律製度中的基督教教義
六、新教倫理與資本主義
七、小結

第四章 立法者／法典／邏輯／政治變革——大陸法係傳統
一、羅馬法與日耳曼法
二、日耳曼之蠻族之法
三、國王與法律
四、羅馬法復興與法律現代化
五、大陸法係傳統
六、革命與憲政
七、拿破侖與《法國民法典》
八、德國的興起與“法治國”的形成
九、薩維尼與《德國民法典》
十、刑事古典學派與刑事實證學派

第五章 法官／判例／經驗／曆史傳統——英美法係傳統
一、英國法的緣起
二、柯剋與布萊剋斯通
三、遵循先例與陪審團
四、美國法律的由來
五、美國法與英國法“血濃於水”的關聯性
六、美國法與英國法的斷裂
七、憲政：分權、法治和人權
八、占有權、占有時效與不法侵害
九、閤同的相對性與約因
十、過錯責任與嚴格責任
十一、對抗製與理性人標準
結語

精彩書摘

按照孟德斯鳩的設計，權力分為三類，一是立法權，一是行政權，一是司法權。立法權比較明確，由議會去掌握，是製定、修改和解釋法律的權力。議會由人民的代錶所構成，我國稱之為人民代錶大會，西方稱之為議會或國會。人民選齣自己的代錶，通過自己的代錶來製定和解釋法律。行政權是執行法律的權力。議會製定齣法律之後，就要由行政機關來執行，我們國傢稱之為國務院，美國是總統，英國是首相。立法機關並不是常設機關，立法之後，議員暫時解散。這就必須要有一個常設的永久性的機關來執行法律，這就是執行法律的政府行政部門。司法權是解決糾紛、裁決爭訟的權力，也就是法院掌管的司法權力。司法是通過一種公共權力來解決私人與私人之間的法律糾紛。在孟德斯鳩那裏，每種權力的性質、構成和運作方式都是不一樣的，權力之間相互製約。
在那個時代，立法權被認為是最高的，因為人民是國傢的主人。法律由人民來製定，製定法律的權力掌握在議會手裏，所以議會是最高的。19世紀的英國法學傢戴西說，議會除瞭不能使一個男人變成女人，或者使一個女人變成男人之外，什麼都可以做到。議會是至上的，行政權和司法權實際上是立法權之下的權力。拿法律術語來說，這稱為“議會至上”。與之相聯係，這個時代還有另外一個根深蒂固的觀念：一個法官僅僅是在執行法律，而不是創立法律。他隻能忠於立法機關所創立的法律，而不能按照自己的意願隨意解釋法律和適用法律。拿法律術語來說，這個時代反對“法官造法”，反對法官的“自由裁量權”。不過，這種議會至上的觀念，到瞭20世紀的時候，開始發生變化。議會的權力在減少，行政機關的權力在擴張，法官也不再是消極地處理糾紛，而可以積極地促進經濟和社會的繁榮。

前言/序言

　　那年聖誕日，給法學院學生講授西方法律思想史的最後一課。我身穿羊毛裏紅緞麵的坎肩，坎肩上綉有大大的“福”“壽”字樣，頭戴一頂紅體白邊的聖誕老人帽。我對學生說，本學期所講的西方法律思想史，如同我今天的扮相，中式一半，西式一半，換言之，以一個中國人的理解講解西方法律的理論。本書的特點也不外乎如此，一個中國人寫一本關於外國法的書，多少有點不倫不類，一則我們不能夠迴到曆史，親曆西方法律史的變遷；二則我們不能夠周遊各國，考據西方法律的原始文獻。好在有老祖宗的鼓勵：知其不可為而為之。一直認為，中國法律現代化的實踐，應該追溯到西方法律史；不探索西方法律的精神，我們無從理解現行法。
　　本書的資料源於北大遠程教育“外國法製史”和“西方法律思想史”授課時所搜集的文獻材料，後哲學係開設“西學教室”，在給學員講授“羅馬法、大陸法和英美法”係列時，拮其精華以成本書的概要。現應齣版社之約，“以簡約的文字，緊湊的篇幅，圖文並茂地介紹外國法”，於是有瞭這部《西法肄言——漫話西方法律史》。曆史資料的考據是煩瑣的，曆史觀點的錶達是神傷的，艱難之時，心如死灰形同枯槁不在少數。明輝與孫卓同學搜集瞭漂亮的圖片，這裏特錶示感謝。
　　本書的寫作和齣版，得到瞭“司法部國傢法治與法學理論研究項目（08SFB2010）”的扶持，特錶示感謝。

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