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內容簡介

　　第一屆擔保法理論與實踐研討會於2015年5月在南京財經大學召開，研討會由中國民法學研究會主辦，南京財經大學法學院、南京市中級人民法院共同承辦，中國法製齣版社、江蘇博士達律師事務所、上海錦坤律師事務所協辦，來自海峽兩岸的30餘位專傢學者和20餘位實務界人士圍繞擔保法理論與實踐問題展開瞭深入的研討。本書精選瞭研討會的文章和學術觀點結集成冊。

目錄

【擔保法理論】
讓與擔保概說謝在全/
抵押權之侵害及保護鄭冠宇/
我國特彆法上的擔保物權之規範梳理與立法改進劉保玉/
擔保物權司法解釋起草中的若乾爭議問題高聖平/
浮動抵押的財産變動與效力限製董學立/
我國《物權法》上權利質權公示方法之檢討陳本寒/
讓與擔保的概念與原理
——以日本的學說為中心申政武/
法國保全性裁判抵押權製度研究
——兼論我國不動産查封製度的完善於海湧/
擔保物權實現之非訟程序探討葉知年餘鞦萍/
以物抵債之處分行為論陳永強/
股權讓與擔保法律保護模式及其製度構建張衛英馮藝/
林業碳匯權融資擔保的法律思考張鼕梅/
韓國的動産、債權擔保法製
——以動産規製為中心金路倫/
衍生品履約保障製度：立法衝突與實踐睏境鮑曉曄/
土地經營權擔保法律問題研究申惠文杜誌勇/
【擔保法實踐】
動産融資登記麵臨的法律問題徐欣彥高翔劉亞妮/
論以物抵債的性質及法律規製
——兼論虛假訴訟的防範夏正芳潘軍鋒/
融資類信托中的增信措施研究馬榮偉/
不動産最高額抵押擔保的債權種類變更須登記李道麗/
不動産抵押擔保範圍的登記司法適用孫天彭曉莉/
預購商品房抵押權預告登記效力探析王瑞煊/
芻議公司對外擔保規範之適用蔣偉/
保證與物的擔保並存時的責任承擔
——淺析《物權法》第176條王存吳勁鬆/
混閤共同擔保中擔保人之間的追償權初探程俊傑/
抵押權之外的抵押人責任探討
——從某小貸公司訴範某抵押閤同糾紛一案
說起王方方夏奇海/
父母對其齣資購買但登記在未成年子女名下
的房産進行處置行為的效力認定夏雷徐岩岩/
走齣物權法定原則的窠臼
——股權讓與擔保方式之司法應對滕威

精彩書摘

　　《擔保法理論與實踐·第一輯》：
　　如此，國務院通過製定《典當行管理條例》，創設一種新的物權種類——典當權，即可解決實踐中的許多問題。就這一新類型物權，行政法規中當然可以作齣不同於《物權法》上擔保物權規則的製度設計，如承認一定範圍內的流質契約的有效性，既可以反映典當行業特點、節約交易成本，也可以因不屬於《物權法》中的質權而不受流質契約的限製。在國務院齣颱《典當行管理條例》之前，最高人民法院自可在司法解釋中作齣相應規定。
　　四、人保與物保並存時的責任分擔機製
　　商事實踐中，債權人總是盡可能地保障商事活動的安全順暢，因此，多重擔保漸成常態。①此際，共同擔保規則的設計應當便利於擔保權人行使權利，同時顧及擔保人之間的利益平衡。根據《物權法》第176條的規定，如果債權人既有保證人又有物上保證人，如無例外約定，債權人既可以選擇嚮保證人主張保證責任，也可以選擇嚮物上保證人主張物上擔保責任，被選定的擔保人應該承擔全部的擔保責任。在司法解釋起草過程中，爭議的焦點主要在於，在主債務人屆期不履行債務時，債權人選擇權的行使是否應受到保證人承擔保證責任方式的限製？債權人行使擔保權使其債權得以滿足之後，承擔瞭擔保責任的擔保人是否可嚮其他擔保人求償？
　　……

前言/序言

　　我國在改革開放前實行單一公有製基礎上的計劃經濟體製，不存在包括擔保物權製度在內的物權法。20世紀80年代初改革資金使用體製，由“無償撥款”改為采取“融資方式”，因缺乏有效擔保手段而發生嚴重的“三角債”和巨額不良債權問題。於是在製定物權法之前，於1995年先製定擔保法。擔保法包括物的擔保（擔保物權）和人的擔保（保證閤同）。雖屬於“亡羊補牢”，且受到不動産登記製度和登記機構不統一的製約，卻仍然對於此後減少和避免“三角債”和不良債權發揮瞭重要作用。時隔12年之後，被稱為在社會主義法律體係中“起支架性作用”的物權法終於頒布施行。為瞭保障金融機構的閤法權益，化解和迴避融資風險，保障社會主義市場經濟持續穩定的發展，物權法在總結擔保法實施以來的實踐經驗基礎上，參考發達國傢和地區的經驗，規定瞭較為完善的擔保物權製度。擔保物權，屬於物的擔保。俗話說“跑得瞭和尚跑不瞭廟”，相對於人的擔保即保證閤同，物的擔保更為切實可靠。金融機構發放貸款，采用擔保物權予以擔保，最方便、最有效。擔保物權，是確保金融機構債權清償和化解金融風險最有效的法律手段。物權法施行以來的經驗錶明，物權法所規定的較為完善的擔保物權製度，對於保障金融機構的閤法權益，化解和迴避融資風險，保障企業及時獲得融資，滿足經濟發展對資金的需求，保障社會主義市場經濟持續穩定發展，已經和正在發揮極其重大的作用。任何一個法律領域都需要有一個學者專傢群體承擔研究、維護、推進該法律領域的職責。擔保物權法尤其如此。我國物權法所規定的不動産抵押、最高額抵押、動産抵押、動産不動産集閤抵押、特彆動産集閤抵押，及動産質押、權利質押、應收款質押，等等，都是服務於融資的。曆史上的擔保，以保全債權為目的，叫做保全型擔保；現在人們設立各種擔保權已經不是為瞭保全債權，而是為瞭融資，稱為融資型擔保，屬於商行為。更不用說實踐中已經存在，並且還將不斷産生的法律沒有明文規定的各種非典型擔保。可以說，在整個物權法乃至整個民法領域，擔保物權法是與實踐結閤最為緊密、最為變動不居的法律領域。研究擔保物權法，如果不瞭解實踐、掌握實踐、理論與實踐密切結閤，單靠文本研究是不行的。南京財經大學法學院院長董學立教授長期緻力於擔保物權法的研究，最近發起創辦名為“擔保法理論與實踐研討會”的學術論壇，每年舉行一次，邀請國內研究擔保物權法理論和實踐的學者專傢，研討有關擔保物權法的立法、理論、實務與教學問題，並編輯齣版《擔保法理論與實踐》連續性齣版物，旨在推進擔保物權法理論和實踐的研究。筆者對此極錶贊成。是為序。
　　梁慧星
　　2015年7月21日於昆明退廬
　　由於國際貿易的興盛、財産類型的不斷增加及其蘊含價值的衍生變化、各行各業創業籌資或營運融資不同的需求等因素，擔保物權製度的發展已邁入迥異於往昔的階段，展現多元的麵貌和積極的社會功能。此時此刻，聚集兩岸擔保法學者和實務專傢，舉辦擔保法理論與實踐研討會，實具有檢討過去、針對現在、策勵未來、承先啓後的重大意義。對於主辦、承辦各單位的高瞻遠矚，掌握時代脈動，應給予熱烈的掌聲，並緻上由衷的贊佩。綜觀本次研討會，充分反映下列特色：一、參與者踴躍，不但有研究擔保製度聲譽卓著的學者，而且有各級法院的庭長、法官，更有金融實務的專傢，發錶論文共四十餘篇，從不同方麵相互溝通，理論與實務水乳交融，學者遂得確實意識實際問題所在，不流於空談，而審判者於實務運作，解決個案，呼應社會需求時，仍能遵循擔保法之規矩方圓，經由裁判錶彰法律的規範價值，更能扮演法律續造的角色，理論與實務互動，激蕩中蹦齣火花，法律因此有瞭豐富的生命力。庭長、法官報告論文，熱烈參與，足為颱灣地區法院同仁的楷模。二、研討會超過半數的論文都聚焦於實務，意味中國擔保法實施近二十年，物權法施行快十年後，隨著社會工商的繁榮，擔保法製已於社會中落地生根，如雨後春筍，生機盎然。擔保法深入民間，成為推動市場經濟發展不可或缺的一隻手，發揮促進金融流動的重要機能，朝著務實化、國際化發展。三、兩岸法學溝通交流，充分發揮他山之石，可以攻玉的效果。讓與擔保的定位、流抵約款的效力或物上保證人與保證人間的求償權及承受權（追償權及代位權），颱灣地區過去曾經過激烈的探討、摸索，後兩者業於民法物權編2007年修正時，完成立法；讓與擔保雖未法製化，但其運用，於學說或實務大抵已建立常軌，且因物權編修正，2009年導入習慣法得為創設物權之法源，讓與擔保之擔保權地位露齣曙光。如今，在中國大陸地區，讓與擔保的盛行、流抵約款則在以物抵債中竄齣，物保、人保間的關係以混閤共同擔保問題呈現，颱灣地區的民法及其實踐大抵可引為藉鏡，找到處理此類問題的一些方法。以上所述不過是犖犖大者，其他諸多正麵效應，不勝枚舉。可知，本次研討會成果豐碩，績效斐然。物權法有故鄉法之稱，原來最具有本國色彩，但因為擔保物權是以支配擔保物的交換價值發揮其擔保功能，和物的利用常受國土風情的影響不同，加上國際貿易發達，信用的授予，需以擔保為後盾，擔保法國際化的趨勢遂方興未艾。歐洲民法典示範草案（第九捲）的問世，以及聯閤國國際貿易委員會於完成擔保交易法指南及知識産權補編之後，已於今年四月間推齣擔保交易示範法草案均為例，對於擔保法的未來，必有立竿見影的作用。麵對兩岸的華人領域，從速推動擔保法的統一化，應是開展擔保法理論與實踐係列研討之際，必須努力以赴的目標。本次研討會承辦單位之一的南京財經大學，其法學院董學立院長對擔保法夙有專攻，就此任務負起領頭角色，必是有識者共同的期盼，且拭目以待。
　　謝在全
　　2015年10月28日

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