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內容簡介

　　本書在分析現有問題，及過國外經驗進行瞭藉鑒分析基礎上，對我國商標注冊和確認程序進行瞭全麵、深入研究。

作者簡介

　　張玉敏，山東萊州人。1965年從掖縣一中（現萊州一中）考入北京大學法律係。1970年畢業，為支援三綫建設到貴州省納雍縣政法機關工作。1983年調入西南政法學院任教，2016年2月退休。曆任西南政法大學教授，博士生導師，民商法學科和知識産權法學科學術帶頭人，中國知識産權法學研究會副會長，中國知識産權研究會常務理事，中國知識産權專傢庫專傢。發錶學術論文70多篇，齣版《走過法律》《知識産權與市場競爭》《繼承法律製度研究》等專著五部，主編民法、知識産權法教材十幾部。

目錄

第一章 中國商標立法簡史
一、中國古代商標的起源和發展
二、清朝末年的商標立法
三、中華民國時期的商標立法
四、抗日根據地和解放區的商標管理和立法
五、新中國的商標立法
六、我國商標立法史的啓示
第二章 商 標
一、商標的概念
二、商標的分類
三、商標標識
第三章 商標注冊的條件
第一節 商標注冊的積極條件
一、商標注冊主體
二、注冊商標標識
第二節 商標注冊的消極條件
一、注冊商標不得損害他人的在先權利
二、注冊商標不得損害他人的在先閤法利益
三、商標標識不能具有功能性
第四章 商標注冊的性質和效力
第一節 商標注冊的意義
一、注冊製度在商標法中的地位
二、商標注冊製度的作用
第二節 商標注冊的性質
一、對授權說和確權說的評析
二、商標注冊行為是要式的單方民事法律行為
三、商標注冊行為是設權行為
第三節 商標注冊的效力
一、為什麼要討論這個問題
二、中國必須堅持商標權注冊取得原則
三、商標注冊的效力分析
第五章 商標注冊程序改革（一） ——問題、討論和改革嘗試
第一節 我國商標注冊程序的沿革
一、1950年《商標注冊暫行條例》
二、1982年和1993年《商標法》
三、2001年《商標法》
第二節 《商標法》第三次修改過程中對注冊程序改革的討論
一、關於全麵審查原則存廢之爭
二、關於異議製度改革的討論
三、早期修改稿對注冊程序的簡化
第三節 2013年《商標法》對注冊程序的改革
一、注冊程序的改革
二、對注冊程序改革的評價
第四節 域外藉鏡——歐盟的經驗
一、 《歐共體商標條例》的規定
二、法、德、意、比荷盧聯盟商標法的規定
三、英國和西班牙的變革——由全麵審查到不審查
第六章 商標注冊程序改革（二）——我國的應然選擇
第一節 注冊程序應遵循的原則
一、兼顧效率和公平的原則
二、意思自治原則
三、誠實信用原則
第二節 商標注冊程序的架構
一、現有商標注冊程序的模式
二、我國商標注冊程序的應然選擇
第三節 首選方案：不審查主義，先異議後注冊
一、選擇此方案的理由
二、製度設計
第四節 次優方案：全麵審查，先注冊後異議
一、異議後置的閤理性和必要性
二、製度設計
第七章 商標注冊無效製度的完善
一、無效程序問題
二、實體問題
附件一：作者已發錶的相關論文
商標法基本原則論綱
注冊商標三年不使用撤銷製度體係化解讀
論使用在商標製度構建中的作用
優化程序是提高商標確權效率的根本齣路
侵害知識産權民事責任歸責原則辨析
涉外“定牌加工”商標侵權糾紛的法律適用問題
附件二：中國近現代商標法律文本
商牌掛號章程(1904年3月8日)
商標注冊試辦章程(1904年8月4日)
商標法(1923年5月3日公布施行)
商標法(1930年5月6日公布 1931年1月1日施行)
商標法(1935年11月23日修正公布)
晉察冀邊區商品牌號專用登記辦法(1944年5月25日晉察冀邊區行政委員會公布）
山東省渤海工商局商標登記注冊暫行辦法
華北區商標注冊暫行辦法(華北人民政府製定 1949年1月 8日頒布)
華北區商標注冊辦法(華北人民政府製定 1949年6月11日頒布)
華北區政府商標注冊辦法施行細則(華北人民政府製定 1949年6月11日頒布)
蘇皖邊區商品商標注冊暫行辦法 (1946年5月20日)
鬆江省牡丹江市暫行商標注冊辦法(1948年10月8日)
陝甘寜邊區商標注冊暫行辦法
商標注冊暫行條例（1950年7月28日政務院第43次會議批準 1950年8月28日政務院公布）
商標注冊暫行條例施行細則（1950年9月29日中央人民政府政務院財政經濟委員會頒布）
商標管理條例（1963年3月30日第三屆全國人民代錶大會常務委員會第91次會議批準 1963年4月10日由國務院公布 同日施行）
商標管理條例施行細則（1963年4月25日中央工商行政管理局公布施行）

前言/序言

　　自序
　　本書的主要內容是關於商標注冊和確權程序的討論，從法學研究分類的角度，屬於立法論的範疇。筆者將商標注冊之前的程序稱為注冊程序，將注冊之後處理注冊商標效力爭議的程序稱為確權程序。
　　研究實體法的學者，通常對程序問題不感興趣，認為程序問題無非就是個操作規程，沒有學問，不值得為此去浪費精力。但是，對於商標法而言，商標注冊製度是商標法的核心和主體，商標法的所有製度，除侵權責任製度外，都是圍繞著商標注冊展開，或者為商標注冊服務的。其實，侵權責任製度也是為保護注冊商標服務的。可以說，商標注冊製度決定著商標法的基本麵貌。商標注冊製度包括商標注冊條件和商標注冊程序兩方麵的規定。本書側重商標注冊程序的研究。
　　商標注冊程序真的隻是一個操作規程，沒有理論，沒有學問嗎？為什麼每次商標法的修改，程序問題都是一個重要的議題，而且，人們總是在程序問題上爭論不休？例如，我國《商標法》1993年和2001年兩次修改，重點都是程序問題。1993年修改增加瞭關於注冊商標違反第8條（不得作為商標使用的標誌）或者是以欺騙的手段或其他不正當手段獲得注冊的，由商標局撤銷該商標注冊，其他單位或者個人可以嚮商標評審委員會申請撤銷該商標注冊的規定；2001年修改取消瞭商標評審委員會的裁定為終局裁定的規定，賦予當事人申請司法審查的權利，並且將申請撤銷不當注冊商標的期限由一年改為五年；在《商標法》第三次修改過程中，程序問題更成為爭議的焦點，如我國是否應當取消全麵審查原則，改采隻依職權審查絕對事由？異議應當嚮商標局提齣還是直接嚮商標評審委員會提齣？對於商標局做齣的異議裁定是否應當允許當事人嚮商標評審委員會申請復審？如此等等。同時，筆者在研究其他國傢商標法的時候發現，各國的商標注冊程序是如此的不同，如有的采全麵審查原則，有的隻審查絕對事由；有的先異議後注冊，有的先注冊後異議；有的國傢甚至在相當長的時期內既不依職權審查相對事由，也沒有異議製度，審查機關沒有發現拒絕注冊的絕對事由的即核準注冊，甚至絕對事由的審查也隻是部分的，不是全麵的。而目前在歐盟，越來越多的國傢正從全麵審查轉嚮隻審查絕對事由。
　　注冊程序的繁簡與注冊質量是什麼關係？這些繁簡不同的程序體現瞭什麼樣的立法理念和價值追求？這些問題引起筆者極大的興趣和不懈的思考。
　　人們製定商標注冊製度，總想設計得邏輯嚴謹、絲絲入扣、沒有漏洞。人們相信，嚴謹的程序有利於實現法律的公平、公正。例如，我國2001年《商標法》規定的商標注冊審查程序，就是行政三審（商標局二審，商標評審委員會一審）、司法二審，而且，商標局對注冊申請要進行全麵審查，對異議人的範圍也沒有限製。如此一來，對同一個問題，如注冊商標是否與他人在先權利相衝突的問題，行政和司法要進行5次審查，如果當事人申請再審，則可能要進行6次審查。這還沒有考慮所謂循環訴訟的問題。復雜、繁瑣的注冊程序一方麵使審查機關不堪重負，審查周期過長，申請人也為冗長的程序所纍，不能及時獲得商標注冊，影響經營活動的順利開展。另一方麵也給一些人利用程序或敲竹杠發不義之財，或騷擾、遲延他人商標注冊，進行不正當競爭以可乘之機。而且，程序越復雜，可以被利用來騷擾申請人的機會也就越多。看來，復雜的程序不僅沒有效率，也未必能實現公平。2013年《商標法》的修改限製瞭異議人的資格和異議理由，取消瞭對商標局認為異議不成立，核準商標注冊時異議人申請復審的權利，簡化瞭異議程序，既提高瞭審查效率，縮短瞭商標注冊周期，又有效地抑製瞭利用程序敲竹杠和進行不正當競爭的騷擾行為。新商標法實施一年來，異議率比之前五年的平均值有所降低，而且無效申請的比例並沒有像人們擔心的那樣明顯上升，反而有所下降。這說明，簡化程序和追求公平、公正並不衝突，是可以統一的。
　　按照學科分類和相關國際公約規定，商標法屬於知識産權法。但同時，商標是為貿易服務的，沒有貿易就不需要商標和商標法，因此，商標法又具有商事法的屬性。商事活動追求效率和安全，效益原則是商事法的重要原則，商標法作為為商事活動服務的法律，應當反映商事活動對效率和公平的要求。而我國目前的商標注冊製度嚴重缺乏效率，而且由於缺乏效率而害及公平，影響“促進社會主義市場經濟的發展”立法目標的實現。商標法如何纔能達到效率和公平的統一，這是立法者、注冊機關和學者應當高度關注、認真研究的。
　　筆者研究發現，科學的商標注冊程序的設計，不是一個純粹的技術性問題，它其實主要是由立法政策和立法者的法治理念決定的。如果立法者不願意承認商標權是私權，不尊重權利人的意思自治，不相信權利人自己能夠管理、運用好自己的權利，仍然打著“為權利人服務”的旗號充當“權利人的監護人”，那麼，簡化程序，追求效率和公平統一的改革目標是不可能實現的。說到底，商標注冊程序的改革離不開商標權的私權屬性和社會主義法治理念的支撐。為此，筆者不揣淺陋，把這幾年的一些思考寫齣來，期望能夠引起學界和立法者對商標注冊程序問題的重視，為推動商標注冊程序的改革，實現效率和公平的統一盡綿薄之力。
　　本書沒有對商標法進行全麵、係統的研究。商標法的實體性問題，如顯著性理論、混淆判斷標準、侵權判定、賠償數額的計算等，已經有許多高水平的研究成果，而且這些領域應當是法官的長項，筆者唯有虛心學習，不敢貿然置喙。拾人牙慧、炒冷飯，自己辛苦不說，浪費讀者寶貴的時間，實在是罪過。
　　本書還收錄瞭幾篇已經發錶過的論文，有的與本書討論的程序有關，有的與本書討論的程序無關，但竊以為仍然有現實意義，亦收入供讀者參考。
　　另外，筆者在研究的過程中，收集瞭從晚清到中華人民共和國成立初期的商標法立法文本，為方便讀者瞭解我國近現代商標立法概貌，附錄於後。需要說明的是，這些文本均來自其他著作，筆者沒有條件與原件核對，如有錯誤，歡迎校正。

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