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內容簡介

本書是以全球化為視角分析與審視法理學基本問題的法學教科書。以靜態的法—動態的法兩編為結構，在對傳統法理學係統梳理的基礎上，探求規範性的、普適性的法理學，以追求正義、規範權力、保障權利為核心內容，並運用法學基本原理與內在演進脈絡重構法理學新體係。
作者積數十年之功，融近年zui新成果，對各章增刪修撰，而為第四版。本次修訂中，特增加司法理論相關內容，在形式上亦新添圖錶，並設章後討論題、延伸閱讀與延伸思考等多元欄目，使本書在彰顯作者學術視角的同時，更具教學價值與社會意義。

作者簡介

周永坤,蘇州大學二級教授，博士生導師，蘇州大學人權研究中心主任，全國精品課程“法理學”負責人。 1995年破格晉升為教授，1999年擔任博士生導師，2010年被評為二級教授。曾被“中國人文社會科學學術論文影響力評價課題組”評為“中國法學研究的頂jian學者”，並獲得全國優秀法律碩士教學奬、全國法律碩士專業學位教育指導委員會（2006）等奬項。代錶性著作有：《公民權利：有尊嚴的活著》、《規範權力——權力的法理研究》、《解禁中的人權——中國大陸人權研究》等，並在《法學研究》、《中國法學》等期刊發錶論文一百四十餘篇，代錶性文章“論憲法權利的直接效力”為全國他引率zui高的五十篇論文之一，著作的總他引頻次在法理、法史領域名列第二。

目錄

導論
第一章法學學
第一節法學概述
第二節法學方法
第三節法學曆史
第二章法理學
第一節法理學概述
第二節法理學發展史
上編�y靜態的法
第三章法律淵源與分類
第一節法律的一般淵源
第二節當代中國法律淵源
第三節法的分類
第四章法律體係
第一節法律體係及其曆史
第二節中國現行法律體係
第五章法律效力
第一節法律效力及其效力範圍
第二節法律位階
第六章法律關係
第一節法律關係釋義
第二節法律關係主體
第三節法律關係客體
第四節法律關係的産生、變更和消滅
第七章法律作用
第一節法律作用概述
第二節法律的規範作用和社會作用
第三節法律作用的限度
第八章法律與社會
第一節法律與經濟
第二節法律與政治
第三節法律與道德
第四節法律與宗教
第九章法治
第一節法治的概念
第二節建設法治國傢
第十章法律要素
第一節法律要素釋義
第二節法律規則
第三節法律原則
第四節法律概念
第十一章法律價值
第一節法律價值釋義
第二節法律與秩序
第三節法律與正義
第四節法律與自由
第十二章基本法律概念
第一節權利、義務和權力
第二節權利、權力和義務三者間的關係
第三節人權
第十三章法律責任
第一節法律責任的概念
第二節法律責任的構成
第三節法律責任的實現
第十四章法律的概念
第一節法、法律的語言分析
第二節法概念及其研究
第三節法律的基本特徵
下編�y動態的法
第十五章法律的生成
第一節法律生成概說
第二節法的製定
第三節法律整理
第十六章法律的實現
第一節法律實現的概念
第二節守法
第三節執法
第四節司法
第十七章法律方法
第一節法律方法概述
第二節法律解釋
第三節法律推理
第四節疑難案件的處理
第十八章法律程序
第一節法律程序概說
第二節正當程序
第十九章法律職業
第一節法律職業概述
第二節法律職業思維
第三節法律職業倫理
第二十章法的安定性
第一節法的安定性
第二節法的違犯
第三節司法審查
第二十一章法律的起源
第一節法律起源的論爭
第二節原始社會和原始法
第二十二章法律的發展
第一節法律發展概說
第二節法律發展中的文化交融
第三節法律發展的三個時代
第四節法律現代化
第五節世界法
參考文獻
後記

前言/序言

在形式中追求正義

——第四版序

司法的最高目標是追求正義，這個正義是作為公平、公道的正義，是個案中的正義，這樣的正義唯有在形式中纔有可能達緻。讓我們來看一個“法呆子”判決。

2010年8月，美國馬薩諸塞州一男子在地鐵上偷拍、偷錄穿短裙的女性，手機攝像頭直接對準女性兩腿之間。2014年3月5日，馬州最高法院法官巴茨福德（Margot Botsford）判被告無罪。理由是馬州的偷窺法隻針對“全裸”和“半裸”影片或照片，而身著短裙不屬於裸體範疇。判決說，女性當然享有不被偷拍裙底的隱私權，然而“目前這部法律沒有觸及這個問題”。

這個判決引發瞭軒然大波，有人稱這是曆史的倒退。州議會立即著手製定新的法案，不僅在1天之內快速獲得一緻通過，且加大瞭懲罰力度。根據新法，任何人未經允許，使用照相機、攝像頭或者其他電子設備偷拍他人私處或隱秘部位，不管是否為衣服下方或周圍，都屬於犯罪，將麵臨最高2年半的監禁和5000美元罰款。如果偷拍的是18歲以下兒童，處罰加倍。該法立即生效。“偷拍‘裙下風光’閤法引眾怒美立新法補漏嚴懲偷窺狂”，載新加坡《聯閤早報》2014年3月9日。本案遵循的原則是，公正判決考慮的是依據法律當如何下判，而不是其實質內容——應當處罰這個“事實上”的色狼。這是一個形式主義的判決：盡管事實上被告已經侵犯瞭被偷拍女性的隱私權，但是因法律沒有涉及，法官拒絕作齣有罪判決。形式主義可以分為兩種：一是“拘泥於事實的外在特徵或履行某種具有固定意涵的象徵行為”的形式主義，二是羅馬法確立的、建立在法律規則邏輯推理之上的形式理性。作為現代司法原則的形式主義，是後者而非前者，它不是機械的、罔顧法律精神的形式主義，而是一種以法律規範、正當程序為導嚮的司法方法與原則，其核心內容是強調法律規範的權威，強調法官遵守法律的義務。具體來說包括六個層麵的內容：

第一，奉法律為排他性的最高權威。即法律推理中排斥任何個人與機構的權威，隻認規則的權威；在規則體係中，尊崇法律的權威，其他的規則體係與法律衝突無效；在法律體係中，強調憲法的至上性，與憲法衝突的法律無效。

第二，司法目標的規則導嚮。形式主義司法排除規則以外的任何工具主義、功利主義、現實主義考量，排斥道德與政策性考量，原則上排斥結果的考量，更排斥任何基於法官自身利益、利益群體利益的機會主義考量。

第三，法律解釋的規則化。法律解釋應當遵守文字解釋規則、黃金規則和糾錯規則，而其中文字解釋又具有優先性。

第四，遵守正當程序。它不僅要求程序必須是正當的，而且將正當程序視為司法必須遵守的規則，而不僅僅是工具。

第五，遵守邏輯規則。法律判決的形成與論證，必須在邏輯形式中展開，邏輯規則對於法律人來說就是“法律”。

第六，價值評價（衡量）應當遵守法律精神並規則化。司法離不開價值衡量，當法律規定缺失或法律規定不一緻或法律規定違反法律精神時，尤其需要價值評價。誠如拉倫茲所言：“法學及司法裁判的特色正在於：它們‘幾乎完全是在處理評價的事’。”

參見Karl Larenz：《法學方法論》，陳愛娥譯，五南圖書齣版公司1996年版，第105頁以下。但是，與司法實質主義的價值評價不同，司法形式主義下的價值評價要求價值衡量建立的基礎不是倫理原則，不是功利主義，不是社會效果，而是現行法秩序，同時評價必須遵守一定的規則。法官應當避免把自己當作立法者，防止將自己的價值偏好作為評價標準。

司法為什麼必須遵守形式主義原則呢？擇其要者有：

其一，司法形式主義是司法的生命。如果立法的根本屬性是設製立規，行政的屬性是依據規範和現實作齣決斷，它們都離不開實質性判斷；那麼，司法的屬性則是依據法律正當地處理個案，這一過程是解釋法律並在法律與個案事實、判決間建立邏輯聯係的過程，這必須是一係列推理過程，而推理在形式邏輯中纔有可能。不僅如此，司法因形式主義而獲得正當性——離開形式主義從而遠離法律的司法就不是司法，它要麼是立法、行政行為，要麼是法官任性，不具有正當性；司法因形式主義獲得與權威——司法的權威來自法律而不是任何實體，拋棄形式就是拋棄瞭法律。

其二，司法形式主義是同案同判的要求。同案同判是司法公正的最低要求，誠如伯爾曼所言：“如果狗的主人對同樣一件事一會兒賞一會兒罰，連狗也苦惱。”

[美]伯爾曼：《信仰與秩序》，姚劍波譯，中央編譯齣版社2011年版，第10頁。“同樣行為同樣待遇”是人從動物祖先那裏獲得的基本公正觀。

美國埃默裏大學動物心理學博士研究生布魯斯南在與一群猴子的遊戲中發現，如果完成相同的工作而給予不同的奬勵，猴子會拒絕接受奬勵。例如猴子可能不吃拿到手的黃瓜，甚至將黃瓜扔嚮不平等對待它的主人，原因是它看到同夥得到的是更可口的葡萄。參見“猴子也有平等觀念”，載《中國青年報》2003年9月19日。同案同判要求將個案歸類，對相類似的案件適用同樣的法律。歸類過程和從相同法律推齣相同結論的過程，都是一個將案件形式化，再進行以法律為前提的推理過程，它必須是形式主義的。如果把法律及其精神放到一邊去追求其他的實體目標，判決將異化為政治決斷甚至權力任意，同案同判就失去瞭方法基礎。

其三，司法形式主義是有效實現法的作用的需要。法律的作用就是規則治理，規則治理對於司法來說就是將法律貫徹於個案，而這必須將政治意誌、民意和“大局”之類的不確定的因素排除在外，否則，規則治理將徒有其名。

其四，司法形式主義也是維護製度穩定性的需要。製度的載體是法律，如果法官可以用自己的意誌對法律作“實質性”處理，則必然會導緻法律在時間與空間上的不一緻，結果受到傷害的是製度的統一性與穩定性。

其五，司法形式主義是控製權力的需要。形式主義司法對抗司法外權力乾預司法的意義是一目瞭然的，它提供對抗司法外權力的法律基礎。司法形式主義也是防止司法權濫用、減少司法腐敗的需要，因為法官裁量權與司法尋租空間成正比，而司法形式主義是限製司法裁量的方法工具。

其六，司法形式主義是保障權利的要求。法官如果不恪守司法形式主義，就極容易産生正義名義下的司法專橫，權利必成為權力刀俎下的魚肉。

通觀人類司法史，司法形式主義總是同人的自由、民主共命運，而極權主義都偏愛不同名目的實質主義司法：卡迪司法、父愛司法、政治司法等等。例如，希特勒時代的德國貫徹納粹意誌的主要手段不是通過立法，而是通過在司法中尋找“領袖意誌”、納粹的政黨綱領、由種族決定的新的“來自血統與國籍的自然法”這種反形式主義的司法來完成的。

參見[德]魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律齣版社2013年版，第214頁。其所以如此，是因為司法形式主義是權力濫用的剋星，是自由的鎧甲，欲褫奪公民權利，必先拿形式主義開刀。

不過，盡管權力具有反對司法形式主義的天性，隻要存在司法的地方，卻都會存在一定程度上的司法形式主義，中國古代也不例外。

例如，《晉書·刑法誌》規定：“又律法斷罪，皆當以法律令正文，若無正文，依名例斷之，其正文名例所不及，皆勿論。法吏以上，所執不同，得為異議。如律之文，守法之官，唯當奉用律令。至於法律之內，所見不同，乃得為異議也。今限法曹郎令史，意有不同為駁，唯得論釋法律，以正所斷，不得援求諸外，論隨時之宜，以明法官守局之分。”原因在於徹底拋棄司法形式主義，就不僅拋棄瞭司法，也拋棄瞭法律，對社會的規範性管理就將退化為純粹的“個案處理”，人們將迴歸叢林世界。

司法形式主義如此重要，那麼，它在法思想史上的地位如何？可以這樣說，在西方法史上司法形式主義都執法學之牛耳，尤其是法治成為共識的現代。且不說所有的規範法學派的司法思想都可以歸入形式主義，就是新自然派中也不乏司法形式主義思想。富勒的“法律內在道德”的思想、德沃金“認真對待權利”的法哲學貫徹的都是明確的司法形式主義，新自由主義學派的哈耶剋認為，法官“隻能考慮這個有爭議的行動是否符閤公認的規則。法官所能關注的唯一的公益，就是要求人們對個人能夠閤理依賴的規則予以遵循”。

[英]弗裏德利希·馮·哈耶剋：《法律、立法與自由》，鄧正來等譯，中國大百科全書齣版社2000年版，第134頁。這是實實在在的司法形式主義。

社會法學派通常被認為是具有反形式主義傾嚮的，其實不然。讓我們舉幾個社會法學派代錶人物對該當司法的論述。耶林說：“形式乃是反復無常之行為的不共戴天之敵——亦即自由的孿生姐妹。……確定的形式乃是有關紀律和秩序（的）基礎，據此也是自由本身的基礎。它們是抵禦外部進攻的堡壘，因為它們隻會斷裂，而不會彎麯；而且在一個民族真正理解自由的作用的情況下，他們也將從本能上發現形式的價值並且從直覺上認識到，就其形式而言，他們所擁有的和所堅持的並不是某種純粹外部性的東西，而是其自由的保障。”

轉引自[美]羅斯科·龐德：《法理學》（第一捲），鄧正來譯，中國政法大學齣版社2004年版，第400頁。鼎鼎大名的社會法學傢韋伯說：“在真正的法律領域裏，都因其相對的簡明與實事求是形式而著名。”

[德]韋伯：《中國的宗教：宗教與世界》，康樂、簡惠美譯，廣西師範大學齣版社2004年版，第158頁。美國社會法學派的領軍人物龐德指齣形式具有兩大優點：“形式可以避免爭議”，形式乃是一種防止司法執政官“專斷行動的保障措施”。

[美]羅斯科·龐德：《法理學》（第一捲），鄧正來譯，中國政法大學齣版社2004年版，第398、400頁。

也許被中國法學界視為反形式主義的代錶人物的觀點對於證成司法形式主義是最有說服力的。現實主義的卡多佐常常被納入反形式主義陣營，但是連他也明確地說，他“並不輕視對機械而形式化的標準的嚮往”。

請注意卡多佐說的是“機械的”形式，對“機械的”形式如此看重，可知他對司法形式主義的態度。參見[美]本傑明·內森·卡多佐：《法律的生長》，劉培峰、劉驍軍譯，貴族人民齣版社2003年版，第38頁。在中國學界被看作反形式主義旗手的波斯納坦言，“一個形式主義者就是法律推理的模範，他僅僅根據法律而不添附任何東西通過演繹得齣閤法的結論。一個如此演繹推理的法官不會遠離法律，也不可能墮入政治的領域”。

Richard A. Posner
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