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編輯推薦

　　本書能夠為那些厭倦瞭單純研習條文解釋的法學學生提供另一套法學研習方法，幫助他們形成“通識教育”的自覺，而不僅僅是追求當一個法律的工匠；畢竟，“越是以當法律工匠為目的，越不能成為一個好的法律工匠”。

內容簡介

　　全書對傳統比較法的研究方法和研究對象進行瞭“揚棄”，是一種庫恩意義上的“範式轉換”，堪稱比較法研究中的“科學革命”。其精彩之處，不僅在於指齣瞭錶麵上相互競爭的“語境主義”和“文本主義”研究進路在“外在主義”上深層的一緻性，提齣內在於法律係統的研究方法，更在於其論述能夠融貫哲學、精神分析、曆史、經濟、政治、法教義學等全方位的智識資源，而又不失法學研究基本的規範立場。在“Comparative Jurisprudence”的統一標題下，本書編章各有側重。*一編作為本書的主體部分主要側重於舊學科的批判和新學科的證成；第二編*一部分主要側重於對傳統比較法外在主義研究進路的批判吸納；第二部分是從法律史和比較法關係的角度對*一篇進行瞭重述；第三部分是作者將“Comparative Jurisprudence”這一學科落實到美國革命這一具體事例的錶現；第四部分對波斯納的書評則是對具體的外在主義研究進路的應用性批判。可以說，這五篇文章的集閤清晰地嚮我們闡釋瞭關於“Comparative Jurisprudence”這一新學科的“是什麼”“為什麼”“如何做”三大問題。

作者簡介

　　威廉·B.埃瓦爾德（William B. Ewald），1976年哈佛學院文學士（哲學與數學專業），1976年哈佛大學理學碩士（數學專業），1978年牛津大學哲學博士，1981年哈佛大學法學博士，現為美國賓夕法尼亞大學法學院法律與哲學教授，研究領域涉及數理哲學、比較法、國際法、法律史與法律哲學。

目錄

第一編　比較法哲學的證成
第一部分　問題的引入：審判老鼠的意涵 / 002
第一章　歐坦的老鼠 / 012
第二部分　問題的展開 / 069
第二章　比較法哲學的初步界定 / 070
一、關於策略的說明 070
二、比較法哲學的範圍 083
第三章　比較法的現狀 / 091
一、貧乏 091
二、比較法的傳統進路 096
第四章　比較法與比較法哲學的解釋力比較：以德國民法典為例 / 126
一、德國法律思想的智識來源 126
二、民法典的發展 195
第三部分　結論：比較法哲學，一個新的學科？ / 263
第五章　比較法的曆史與哲學批判 / 264
一、導論 264
二、兩項直覺 266
三、新的開始 275
四、主導性觀點 286
五、實踐性原理 304
六、比較法哲學的證成 312
第二編　比較法哲學的應用
第一部分　從比較法學者切入：對沃森法律移植理論的辯護與批判 / 318
第二部分　從法學學科切入：比較法離不開法律史 / 350
第三部分　從法律事件切入：美國革命的個案分析 / 360
第四部分　從法學流派切入：法經濟學之於比較法的解釋力 / 378
譯後記 / 390

精彩書摘

　　第一編
　　第一部分
　　過去存在的理由，今天我們隻能給齣曆史的原因。
　　為此目的，看來我們必須將法律視為一種認知現象，它不隻是一套規則或一種解決糾紛的機製，而是一種思維風格，一種審慎的嘗試，通過處於清醒狀態下的人們，來解釋和組織社會領域：不是一種抽象的結構，而是一種有意識的、推理的活動。如此一來，法律就變成瞭更大的認知框架的一部分，它形塑並反映著時代的形而上學和情感。
　　換言之，我們需要找到進入他的世界的途徑，挖掘作為他那個時代之特徵的信念和情感的模式。我們需要想象麵對異端不寒而栗是什麼樣的感覺，需要將酷刑當作一種正常的懲罰；需要信賴舊的形而上學，並以充分的嚴肅性參與到類似歐坦老鼠之審判這樣的法律程序當中。人們信奉的是什麼，其感覺如何呢？——所有這些都假定，當沙薩內思考其論證並嚮法庭加以陳述的過程中，存在著某些他所接受的有意識的體驗：某種沙薩內所信奉的，對他來說是一種體驗的東西。我的建議是，如果我們想要理解動物審判的意義，那我們必須重現的最終正是那些體驗。因此，我擬定這一係列文章之核心問題的方式是：老鼠審判是什麼樣的呢？與迄今為止比較法處理的問題不同，這個問題似乎將重點放在瞭正確的地方，即，放在瞭意識經驗的特徵上；如果我們能夠迴答這個問題，那我們就可以說理解瞭中世紀的動物審判，並且我們可以說知道瞭如何去理解外國的法律製度。該問題還有第二點好處。它提醒我們，比較法的任務是描述我們可以理解的一定範圍的法律程序，或者換種說法，是使我們能夠進行交流；顯然，如果我們所知道的隻是規則和法庭程序的外殼的話，我們便不能清晰地與沙薩內交流，不能清晰地與之討論動物審判，不能理解他試圖要做的是什麼。
　　我希望最終能夠迴答這個核心問題；我認定這樣做的途徑就是試圖重現沙薩內的形而上學和他的道德情感。但眼下，目標仍然停留在遙遠的地平綫上。我們首先需要做大量的探索和清理工作；在這一係列文章完成之後，我們會發現，我們已經被引領到瞭法律領域中一些奇怪的、被人忽視的角落裏。我們從遠處望見的宏大問題畢竟不是海市蜃樓。但我們最好從更為簡單的問題齣發。我們的反思使我們有理由相信，比較法的大部分曆史都是在係統性錯誤的方嚮上前行的：我的首要任務就是仔細對其加以考察，並為其指齣我們遙遠目標的方嚮。因為即便你能夠知道審判程序，瞭解規則，知道規則被移植的方式，知道經濟統計數據——知道瞭所有這些事實，但對於老鼠審判的意涵你仍舊一無所知。
　　第二部分
　　齣於比較法的目的，法律最好不要被視作規則的集閤，或者社會財富最大化的工具，或者主權者的命令，或者關於宇宙之永恒真理的反映，而是要視作一種自覺的心理活動，尤其是視作法學傢根據其法律觀念試圖獲得法律問題之正確解答的記錄。
　　可以肯定的是，正像經濟和行政立法那樣，特殊情況可以産生特殊法律。但是，民法總體上植根於人類的心靈、理性和知性當中，它很少需要屈從於環境；即使從（民法典的）統一性質中有時會産生一些細微的不便之處，但這種統一性所帶來的大量利益會極大地抵消上述所有的不便。隻要認真考慮一下民法的各個部分就夠瞭！許多製度本身——例如，物權法、繼承法、抵押法、閤同法以及法律科學的基礎理論部分——隻是一種純粹的法律數學，地方性並不能對其産生決定性的影響。
　　任何武斷的事實都不能作為法律或道德的基礎：不論是自然、經驗的人類學、神的命令、不證自明的真理，還是人性、道德意識、幸福、《聖經》、神的聲音。理性的唯一基礎就是理性自身：其他的便是他律、道德奴役以及自由的缺位。——康德
　　法律是對世間所存之意誌力量的有序化。世間所存的意誌，一旦任由其自然衝動掌控，就會相互衝突，開始爭鬥，並試圖徵服對方。法律為每個意誌創造一個由該意誌主導且異己意誌無法進入的空間。法律（Recht）首先是對人類自由的確認而非限製；限製隻是確認以受保障的另一麵。實在法（Rechtsgesetz）僅以保護權利（Rechte）為目的來施加義務；道德律（Sittengesetz）則隻施加義務。用格言的形式講就是：實在法保護權利，道德律施加義務。
　　第三部分
　　規則無法被孤立地理解，而隻能作為一個整體法律體係的部分加以理解，也就是說把它放到語境中。
　　作為一項邏輯事實，對任何學科而言，研究主題的問題和研究方法的問題之間都有密切的關聯；也就是說，在這樣的兩個問題之間：研究主題是關於什麼的？我們應該如何研究它？在我們目前的情形下，這就意味著我們該如何研究外國法的問題不能與法律哲學的中心問題即什麼是法律分離開來。換句話說，任何比較法的研究方法最終都必然但卻朦朧而含蓄地依賴於某些法律的本質理論；該理論決定瞭研究主題是什麼以及如何加以研究。因此，通過詢問一項方法中默示的法律理論預設是什麼，我們就可以闡明任何給定的比較法研究方法。
　　法律概念必須包括的不僅僅是黑體字規則，還有其背後的哲學思想與原則。
　　法律是那些被社會認為重要性達到必須要由國傢權力強製實施的政治和倫理信念的錶達。在最一般的層次上，盡管這些信念會包含有經濟學或社會學理論的因素，但其在本質上是關於社會應當如何治理以及為何如此的哲學信念；正由於這一原因，法律體係背後的內在原則可被視為應用中的道德哲學，且也是由於這一原因，比較法哲學在本質上是哲學活動。
　　……

前言/序言

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