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內容簡介

本書主張一種功能性的罪責觀，認為刑罰是為積極一般預防服務的，刑法罪責應該被理解為雖然有相對自由還是實施不法行為。分彆從立法、判例和學說三個方麵探索客觀處罰條件的真實麵貌。

作者簡介

王鈺，山東人，浙江大學講師。北京大學法學碩士、北京大學法學博士、慕尼黑大學LL.M.項目德國法碩士、慕尼黑大學法學博士、德國維爾茲堡大學博士後，德國洪堡奬學金獲得者。

目錄

第一章　客觀處罰條件在德國刑法立法及判例上的起源
一、引言
二、刑法分則中客觀處罰條件的立法及判例發展史
第二章　客觀處罰條件在德國刑法學說中的産生和發展
一、學說中客觀處罰條件的産生曆史
二、戰後德國刑法教義學中客觀處罰條件的發展
第三章　罪責原則觀念下的客觀處罰條件
一、傳統的罪責概念
二、社會罪責理論
三、功能罪責概念
四、罪責原則下的客觀處罰條件
第四章　客觀處罰條件和訴訟條件的區分
一、問題的提齣
二、訴訟條件學說
三、一元論觀點 （Binder ，Hellmuth Mayer ）
四、二元論觀點
第五章　德國刑法分則中的客觀處罰條件
一、參與鬥毆罪中的 “嚴重結果” （《德國刑法典》第231條）
二、昏醉罪中的 “違法行為” （《德國刑法典》第323a條）
三、 誹謗罪中的 “不能證明真實性” （《德國刑法典》 第186條）
四、破産罪中的 “停止支付、開始破産程序” （《德國刑法典》第383條以下）
第六章　中國刑法語境下對客觀處罰條件的研究
一、我國刑法中與德國刑法含客觀處罰條件條文對應或相近罪名
二、我國學者對客觀處罰條件的研究
三、罪量因素與客觀處罰條件
四、結論
參考文獻

前言/序言

序　言
王鈺博士的北京大學法學博士學位論文 《德國刑法教義學中的客觀處罰條件》改編成書，即將由法律齣版社正式齣版，作者囑我為之作序，作為她的論文指導導師，我義不容辭，當即欣然允之。
客觀處罰條件一般是指雖與行為直接相關，卻又既不屬於不法構成要件, 也不屬於責任構成要件, 而是處於不法構成要件之外的一種影響行為刑事可罰性的犯罪成立條件。但是，客觀處罰條件是否確實是不法中立的犯罪成立條件，還是不法相關的犯罪成立條件，抑或根本就不存在所謂的客觀處罰條件，以及由此決定的犯罪論體係構造，一直是德國刑法教義學一個世紀以來聚訟最為嚴重的議題之一。我國刑法學界近年來亦開始研究這個概念與理論。我本人對客觀處罰條件的關注，始於發錶在 《清華法學》2009 年第2 期的《責任主義原則及其例外——立足於客觀處罰條件的考察》一文。在這篇文章中，我認為客觀處罰條件産生之初旨在作為刑罰限製事由而限製犯罪成立範圍，但是由於客觀處罰條件不受構成要件故意規製機能的約束，本來作為刑罰限製事由的客觀處罰條件，可能由刑罰限製事由異化為刑罰擴張事由。我甚至認為，在構成要件之外規定客觀處罰條件，或許是立法者為減輕控方的犯意證明責任、擴大刑事歸責範圍而刻意運用的一種立法策略。如此一來，就會引發將客觀處罰條件是否違反責任主義原則，甚至是否違憲的學說爭論。但是，由於缺乏對德國立法規定、判例見解的全麵瞭解以及德國刑法教義學中客觀處罰條件學術發展史的具體把握，我自知我的結論難免有相當的主觀臆斷成分。因此，該文發錶不久後，在全麵探尋客觀處罰條件的立法、判例與學術發展脈絡這一強烈學術興趣的驅使下，考慮到王鈺即將赴德國留學，我萌生瞭讓她以德國刑法中的客觀處罰條件為博士論文選題的想法。經過我們之間的充分交流，她欣然接受瞭我的建議，確定以 “德國刑法教義學中的客觀處罰條件”作為其博士學位論文選題。
在隨後留學慕尼黑大學、師從許乃曼教授學習德國刑法學的幾年間，王鈺搜集、閱讀、整理、梳理瞭德國刑事立法、刑事判例與德國刑法教義學一個世紀以來關於客觀處罰條件的主要原始文獻，對客觀處罰條件在德國刑事立法、判例與德國刑法學說中的起源和發展進行瞭學術史的全麵考察和條分縷析。在此基礎上，她重點關注和評析瞭德國學者對作為問題焦 點的客觀處罰條件的不法屬性及其與罪責原則的關係，將德國同行對於客觀處罰條件的定位歸納為三種類型，即允許不法中立的客觀處罰條件存在、允許與不法相關的客觀處罰條件存在以及完全拒絕客觀處罰條件存在。王鈺體係性地梳理瞭德國責任理論，從傳統罪責理論，到社會罪責理論，再到功能責任理論的變遷，對德國刑法教義學處理責任原則與客觀處罰條件內在緊張性的各種觀點進行瞭評說，並得齣重要結論：德國刑法教義學總體上呈現限縮客觀處罰條件適用空間的發展趨嚮，罪責原則容許不法中立的客觀處罰條件存在，運用“減除法”可以區分罪責原則容許的不法中立的客觀處罰條件與罪責原則排斥的不法相關的客觀處罰條件。王鈺批判瞭德國刑法教義學少數派觀點對於不法相關的客觀處罰條件的認可，認為這種觀點僅僅齣於刑事政策必要性的考慮就無視罪責原則，不僅對於不法相關的客觀處罰條件到底是被看作罪責原則的例外，還是被看作提升預防刑法功能的工具，沒有給齣一個清晰的答案，而且也沒有給齣一個承認罪責原則例外的明確標準，因為犧牲罪責原則可能破壞刑法為保障個人自由與保護社會所必需的平衡。王鈺對德國刑法教義學少數派觀點的批判，實際上也蘊含著對本人初步觀點的批判。因為按照我以前的淺見，客觀處罰條件是立法者根據某種刑法以外的目的，設定例外地設置的犯罪成 立要素，當其由刑罰限製事由異化為刑罰擴張事由後，就構成瞭對責任主義原則的例外。現代刑法作為責任主義刑法具有相對性，考慮到風險社會的公共政策需要與現代刑法體係的功能主義轉嚮，這一例外具有其閤理根據。結閤王鈺對德國刑法教義學客觀處罰條件的學術史的描述與分析，我的上述判斷與看法似乎還有進一步斟酌、推敲的餘地。
我國與德國的刑法規定、刑法體係存在重大差異。因此，中國刑法學對客觀處罰條件的學術關注，不僅需要對我國刑法是否存在類似客觀處罰條件的規定進行事實認定，還需要根據責任主義原則對可能存在的客觀處罰條件進行價值判斷；不僅需要在立法論範疇內斟酌是否可以齣於刑法以外的目的設定（特彆是風險社會控製法所不容許的危險這類公共政策考量）允許立法者將客觀處罰條件作為責任主義原則的例外，規定為構成要件之外的決定犯罪成立的實體性要素，還需要在解釋論的範疇內對其不法屬性、體係定位、刑法機能等一係列問題進行刑法教義分析。王鈺對我國學者展開的客觀處罰條件研究進行瞭梳理與評析，對劉士新教授在維持我國傳統犯罪構成理論體係框架內引進客觀處罰條件概念的觀點，我本人在階層犯罪論體係框架內提齣的作為責任主義原則例外的客觀處罰條件說，張明楷教授原創的超過的客觀要素說，黎宏教授堅持的客觀處罰條件否定說，周光權教授提齣的內在的客觀處罰條件與外在的客觀處罰條件區彆說，分彆進行瞭十分犀利而有針對性的批判。就對我本人觀點的批判而言，她正確地指齣瞭我對羅剋辛所稱的 “刑法以外的目的設定”的誤解，這是我期待和接受的學術批評。此外，我曾經以為羅剋辛倡導的以預防必要性為內涵的機能主義罪責理論，於我國責任理論與犯罪論體係的建構可能過於遙遠。而我現在則認為，機能主義的罪責理論完全可以內嵌到我國罪責理論與犯罪論體係構建之中。缺乏預防必要性可以排除罪責，缺乏罪責當然亦不能因預防的需要而予以刑事歸責。但在如何結閤中國刑法的具體規定，特彆是中國特色的罪量規定，理解並貫徹機能主義的罪責理論方麵，還需要進一步審慎地研究。
王鈺最後探討瞭中國刑法中的罪量規定與客觀處罰條件，認為我國刑法中的罪量要素並非客觀處罰條件，而是不法構成要件要素或者排除責任事由。因此，無論是從徹底貫徹責任主義原則的自由刑法思想齣發，還是從我國刑法的具體規定齣發，都不應當承認與不法相關的客觀處罰條件的存在。建構我國階層犯罪論，並不需要在構成要件、違法與責任之外，將客觀處罰條件作為犯罪成立的第四要件，更不應當承認存在著位於犯罪構造體係之外的客觀處罰條件。雖然我至今仍然肯定客觀處罰條件在中國刑法中的例外存在以及責任主義原則的相對性，但是我也曾明確指齣，既不能藉口“但書”規定與罪量要素不適閤階層犯罪論體係就輕言予以廢止，也不能簡單地將其歸入與不法和責任無關的客觀處罰條件。正視中國刑法中的罪量要素，正確認識其齣入罪功能，適當安排其體係性位置，是階層犯罪論體係本土化、中國化必須迴答和解決的重大問題。這一基本立場與王鈺的研究結論具有內在的一緻性。因此，王鈺的研究不僅對我個人的學術關注具有釋疑解惑、學術糾偏的作用，而且對中國學者客觀全麵地把握客觀處罰條件理論，根據中國刑法的具體規定，推動中國階層犯罪論體係建構和刑法知識轉型，具有重要的學術參考價值。
總之，王鈺博士的《德國刑法教義學中的客觀處罰條件》對於德國刑事立法、判例與刑法學術中客觀處罰條件的學術史考察，不僅為我們全麵把握客觀處罰條件的源流、發展和趨嚮提供瞭豐富的學術資源，具有重大的知識增量價值，而且對於正確認識我國刑法中可能存在的客觀處罰條件，特彆是適當把握罪量要素的體係定位與刑法機能，建構本土化與中國化的階層犯罪論體係，具有重要的學術參考價值。盡管內容本身還存在著話語轉換、結構安排特彆是對中國問題展開力度等方麵的些許不足，但瑕不掩瑜，這無疑是研究客觀處罰條件與責任理論難得一見的力作。因此，友鄭重推薦本書。
是為序 !
梁根林
2016 年 11 月1 日於北京大學法學院陳明樓工作室
德國刑法教義學上的客觀處罰條件 下載 mobi epub pdf txt 電子書

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