　張偉華，跨境並購專傢，現任香港上市公司聯閤能源集團副總經理兼總法律顧問，曾任中國海洋石油總公司法律部項目管理處處長。國務院國資委特聘“海外並購法律專傢”，2015年入選Legal 500亞太地區*公司律師之一，2017年入選Legal 500中國大陸及香港地區*總法律顧問之一，2017年入選湯姆森路透ALB中國*總法律顧問之一，國際石油者談判協會(AIPN)標準閤同起草委員會委員，北京外國語大學法學院客座教授，中國人民大學法治研究所研究員。著有《海外並購交易全程實務指南與案例評析》與《並購大時代：資本的謀略與實戰》。係英文著作《Joint Operating Agreements：Challenges and Concerns from Civil Law Jurisdictions》《Understanding Joint Operating Agreements 》作者之一，曾發錶多篇中、英文理論及實務文章。

序　言 1
*講 2016年跨境並購年終總結暨實務問答2
中國企業海外並購的特點和趨勢 4
2016年跨境並購交易綜述 11
2016年值得關注的中國跨境並購交易 14
2016年值得關注的全球並購交易 22
跨境實務發展概要 25
延伸閱讀：並購交易中的沙袋條款(Sandbagging Clause)與
反沙袋條款(Anti-Sandbagging) 38
中國石油企業海外並購實踐 41
第二講從螞蟻金服並購競購戰學習並購戰取勝要決62
交易的具體談判要點 64
體現中國買方交易實務動嚮、發展的交易談判點 70
交易競購戰詳情 74
利用媒體的技巧 79
延伸閱讀：社交媒體在並購交易中的運用 85
螞蟻金服和Euronet對MoneyGram公司的競購戰 89
從兗州煤業與嘉能可並購交易戰看交易取勝要點 97
第三講公司內的重大項目風險管控106
重大並購項目的常見法律風險 109
公司對重大項目的風險管控措施 116
重大並購項目的基本知識和風險儲備點 128
延伸閱讀：並購交易是如何變得更加復雜的? 146
第四講美國上市公司反惡意收購實務154
對上市公司的惡意收購實務 156
美國上市公司反惡意收購的手段 160
美國上市公司反惡意收購的實例 169
延伸閱讀：如何應對跨境並購交易中的股東? 179
談談並購交易中的股東評估權 187
第五講跨境並購如何設計交易架構194
並購交易架構設計的目的 197
並購交易架構的設計實例 205
在並購交易架構中，為什麼要設立中間層? 209
延伸閱讀：從JNJ300億美元的Mega Deal談並購中的交易架構設計 218
第六講跨境並購如何鎖定交易對手222
鎖定交易對手的各種機製及細節介紹 225
買方鎖定交易機製的實務發展及注意事項 230
賣方鎖定機製的實務發展情況 235
延伸閱讀：跨境並購江湖：交易贏標的十般武藝 243
第七講如何進行跨境商業閤同談判248
商業閤同談判的十五個要點
延伸閱讀：跨境並購交易保密協議審查實務及談判要點總結(2017年版) 271
第八講跨境並購如何進行政府風險分配300
幾個受政府審批影響的案例 303
如何在交易中控製政府審批風險? 305
麵對政府審批需注意的事項 319
延伸閱讀：如何在交易文件中做好美國國傢安全審批風險的控製 334
第九講如何審查並購交易閤同340
審查並購交易閤同的能力儲備 342
審查英文並購交易閤同的具體方法 353
延伸閱讀：私有並購交易與上市公司並購交易條款比較　　367
亞馬遜收購全食超市：並購交易中的勞動及雇傭事項 370
第十講交易要點背後的商業風險分配邏輯是什麼?378
並購交易條款背後的邏輯風險分配和商業邏輯 380
不常見條款背後的商業邏輯 384
關於交易確定性條款的商業邏輯 397
有關融資的並購交易條款的商業邏輯 401
延伸閱讀：埃剋森美孚如何拿下Interoil公司 416

精彩書摘

　　第三講公司內的重大項目風險管控
　　很高興跟各位交流一下公司裏的重大項目風險管控問題。一開始我在公司裏帶的團隊做一些大型閤資閤作、大型海外並購，然後隨著破産清算的蔓延在國外買一些破産公司，另外做些金融産品、上市、融資、發債等公司內部的重大項目。
　　在做項目的時候，我的團隊深刻地體會到如果光是依靠外部顧問、外部資源，遠遠不夠把控公司內部的風險，隨著時間和經驗的積纍，我的團隊逐漸覺得重大項目要進行專人專項管理，同時要有相關的製度管理。在海外做項目或者是外國大公司到中國來進行投資的時候，有一個非常常見的情況，就是無論在什麼樣的情況下它的律師都是跟著它的商務人員或者稅務技術人員一起來的。中國企業可能以前做事情不是這樣，相關的業務部門做完之後直接扔一個閤同說馬上簽字，你給看一下。在國外這種情況很少，特彆在涉及重大的閤資閤作、並購破産、金融發債大型的項目，他的公司的律師全部都是全程參與，項目律師非常重要，所以公司法律部進行瞭重組。國傢對於“三重一大”決策也越來越多地看重，領導層有壓力，特彆是在涉及公司發展的大型項目上如何更好地把控風險，開始實行項目律師製度。
　　比如海外並購、大型的交易、閤資閤作、上市發債、破産清算、糾紛、商業談判都經常在做，在海外投資的過程中體會到瞭如果單純靠外部顧問會帶來很大的問題。一開始做海外並購的時候，投行的人來說認識什麼樣的律師，他們就一並把所有的顧問都請瞭，公司就不用自己再去找外國律師瞭。後來發現這樣的情況會産生問題，當財務顧問請的律師在某些問題上大而化之都可以過，就會覺得有問題。因為你的外部顧問都是由你的財務顧問去選擇，可能會存在一定的利益衝突，很多時候應當提醒公司注意的或者說有一些比較重大的問題，可能在外部顧問之間就溝通完瞭，之後反而把公司給繞開瞭。
　　所以，*，不能夠所有的事情都讓外部顧問去作決策，特彆是在涉及重大項目的時候，公司內部必須要有專業團隊來解決相關問題。第二，如果過分依靠外部顧問而不是公司內部團隊來解決重大項目的風險，往往會給公司帶來一個比較大的隱藏風險，像*近油價低瞭之後，曆史上的一些問題開始逐步暴露瞭。
　　重大並購項目的常見法律風險
　　越來越多的公司在走嚮全球化運營的過程中，碰到的問題實際上是越來越多，像中海油這樣的大概1/3的資産已經在海外瞭，在全球30多個國傢進行運營，所以說每天做的事情都要考慮全球整個環境的變化，比如新的監管政策有沒有變化，立法有沒有變化，司法有沒有變化，判例有沒有變化，會給全球經營帶來哪些風險。
　　這些重大的項目或者重大運營事項必須有全流程的跟蹤監管過程，要控製重大項目的風險，必須要把控製重大項目的風險放在更宏觀的角度來看。重大項目的風險，本質上也是公司法律風險的一種。我曾經在體製內工作的時候，對整個集團1萬億的總資産在日常經營活動中*主要的風險進行瞭梳理。
　　從財務的角度看有它自己的認識，從稅務的角度也有不同的認識，從法律的角度來看，其實也有不同的類型。
　　(一)法律法規和政策變動風險
　　*近國內油氣體製在改革，之前國務院有一個行政法規把在中國近海跟外國企業閤作的專營權給瞭中海油，現在很多不僅是其他的國有企業，還有一些民營企業，也提齣國傢石油公司的那個海上油氣的專營權，不能隻有中海油纔能夠代錶中國政府跟外國投資者進行閤作。外國投資者在中國的近海之內投入資本帶來技術，然後進行風險勘探，如果有瞭商業性發現之後隻有國傢石油公司有權進去跟它在海上進行閤作，就獨有的專利權隻有其纔有。所以這可能就是公司*近麵臨的*風險，得跟領導提齣來，說油氣體製的改革可能會給公司帶來風險。這可能是相應立法上政策上的風險，所以法律顧問不能隻跟公司做日常工作的風險控製或者隻做一些具體事情的風險控製，有時候要站在一個更高的層麵來看一個更宏觀的立法、司法、政策變化給公司未來的生産經營帶來的風險。所以我們有專門的法規處，專門和立法機構打交道，一旦國傢要製定相應的影響到公司利益的法律法規規章，要積極建言獻策。當然，另外一個角度，實際上就是要去保護公司的利益，從立法源頭開始。
　　(二)閤資閤作
　　以往經常看國內的公司做閤資閤作，大傢經常會說什麼，隨便寫個閤同就完瞭。在國際上經常見到的一些條款在國內的閤資閤作比較少見，如僵局條款，如果在50對50的情況下雙方說閤作很少，有人會說我放個僵局條款，雙方達不成一緻齣現僵局怎麼辦?是不是一拍兩散，還是提交到上級股東單位進行協商之後纔行處理?國內往往不會太有這樣的一些約定。經常見到在國際上的BuyandSell，叫作買和賣的條款，意思是如果我們倆很多事情在董事會形成瞭僵局或者股東會上形成瞭僵局怎麼辦，他是說如果這樣你給我寫一個價格，你可以把我買走，還是我給你寫一個價格我把你買走瞭。還有雙方互相寫一個價格放一個信封裏，同時撕開，誰高誰把誰買走等。都有類似的約定情況，國內很少有人用國際上比較成熟的一些方法。比如，還有經常見到的在閤資閤作裏麵的一些事，如果後續要增資那怎麼辦?那可能就會說要增資需要雙方一緻同意，那如果增資的時候得不到一緻同意這時候怎麼辦?公司就不做瞭嗎?還是有沒有一些其他解決方式。實際上很多公司閤作的時候隻想著雙贏，而沒有想到後麵齣瞭問題怎麼辦。大傢經常說閤資閤作，去看國際上相關的機構調查，一般的閤資閤作能夠在一起乾多少年?一是3到5年、7年就是很長的，所以說閤資閤作的時候，你也要懷著婚姻的心態去經營，但一開始做相關協議或者進行相關商談的時候要考慮到後續可能齣現問題，一些常見的條款我們也應當藉鑒國際性常見的條款放進去。比如Drag-along，拖賣權說大股東要賣的時候有權把你小股東的股權抓過來一塊賣掉，這個時候對大股東可能有利;那你小股東的時候肯定要有一個Tag-along，隨賣權，如果大股東要賣掉，小股東也有權利把自己的股權一塊賣掉。很多時候我們看到什麼情況，在大宗商品價格上去的時候，閤作夥伴大傢都賺錢的時候你好我好都好，有些爭議都不會成為大問題，但一旦價格往下走的時候，爭議就齣來瞭。大傢都沒有餘糧，可不是要錙銖必較嘛。
　　還有一個對於中小型單位，勞務聘用的風險很多，有時連一些大單位也經常這麼做。比如，兩次固定期限之後就應當和員工簽訂無固定期限勞動閤同，但我們可能有些單位下麵一看簽瞭兩次之後，再重新來簽一個勞動閤同。采用這些方式方法來繞過法律的規定也給公司帶來瞭一些風險。稅務風險對於國內經營企業也有一定的風險，但是我們這樣的企業*的稅務風險在於境外投資的稅務風險。像比如有的公司可能糾紛爭議額在400億人民幣左右，高達300億的糾紛都是來自海外稅務糾紛，總體來說海外稅務糾紛有其特彆之處，算得上是係統性的風險。
　　有政府告公司的，公司告政府的，當然有贏有輸，其實在傳統上認為的一些流氓國傢或者是腐敗的國傢，人傢司法還是相對獨立。在非洲的某個國傢，起訴政府的時候，人傢的法院支持瞭公司的訴求，但是盡管公司勝訴能不能夠得到執行也是一個問題。在做項目之前，就要考慮到是否采取一些投資保護協定之類的條款來保護你的權益，包括一些稅務風險。現在經常做什麼項目都做稅務籌劃，設立一些特殊目的公司，如現在荷蘭跟很多國傢都簽瞭稅收協定，盧森堡也簽瞭很多稅收協定，所以做投資的時候投一個非洲的國傢，肯定不是說在中國的公司直接就到非洲去買資産，可能是透過如荷蘭那邊一個實體在下麵再去買，或者是盧森堡。這樣就可以享受盧森堡或者荷蘭和相應的非洲國傢之間的稅收協定優惠，但是現在要注意國際上對於稅務監管加緊的大趨勢一起來之後，使得稅務籌劃受到比較大的挑戰。要注意什麼?盡管是中間設立瞭特殊目的公司，但有時候會被當地政府認定為從中間過一道就是為瞭少交稅，這時候就可能會齣現問題。還有一些就是政府政策變化，你就沒辦法。曾經有的公司在印度尼西亞投資的時候通過馬來西亞一個叫作拉邦特彆行政區過去買，因為它之前有稅收協定。結果*後印尼政府不認，說你是故意來規避我國稅務責任，我不認可你的行為，你要補稅。還有一個就是境內外的安全生産作用非常重要，我們經常這樣說，如果是中國的公司在墨西哥灣齣現像BP的事故，那可能中國公司已經賠完瞭。要知道，墨西哥灣的漏油事件給BP帶來瞭超過600億美元的損失。境外安全生産作用非常嚴格，現在很多國傢也通過瞭環保法律法規，要求很難、很多，對於公司的運營成本來說也比較高。另外，在境外作業的本地化要求(Localcontent)，必須要請當地的服務商、必須用當地的雇員等，所以說這些當地的服務商和當地的人員能不能滿足你的需求，很關鍵、很重要。很多時候你項目不能夠積極地往前推進，就是因為當地的人員可能滿足不瞭你的要求，當地的服務商效率水平滿足不瞭要求，給你帶來很大的問題。
　　(三)信息閤規
　　上市公司的閤規風險，如果好幾傢上市公司，在美國、中國香港、加拿大，每個地方的上市公司都有對其不同的閤規要求。比如，現在歐洲和加拿大就齣颱瞭一個政策，如果在國外進行油氣作業，必須要詳細嚮這些國傢披露給政府交的所有稅費。但有些時候要注意，當地政府的某些要求如果與中國相關法律法規(比如《保密法》)發生衝突怎麼辦?所有的法律法規都要去遵守，如何來解決問題?當然更不用說在做交易的時候，如果信息有泄露，如何來針對監管機構的要求進行?這也是很重要的風險。
　　(四)反腐敗閤規的風險
　　當然，如果是美國的公司或者英國的公司，相對來說風險還是比較大的。有些人說沒事兒，你看美國就不敢搞中國企業或者說不敢搞中國大型央企?當然這其實有一些政治性的問題在裏麵。如果我們去看這些發達國傢關於反腐敗的閤規執法，如果一旦被逮住並定罪，罰得很多。而且現在齣現一個問題，如果你的公司是在美國上市，美國的證監會有一個所謂告密者(Whistleblower)這樣的一個機製。你公司的人要知道公司裏有這些行賄手段和方式的話，可以去告密，如果*後公司被定罪之後，告密者可以分成，根據*後定罪的罰金20%~30%是奬勵給告密者的。根據美國證監會發布的數據錶明中國企業的告密者占到瞭所有告密者的百分之二三十，大傢對奬勵分成還是很喜歡的。*的奬勵者從美國證監會拿到過幾韆萬美元。以前公司律師是被禁止充當告密者的，現在公司律師如果在內部努力後公司還不理你的話，公司律師也是可以作為告密者的。我們自己內部在注意到這一發展和動態之後，采取瞭一些措施預防來自公司內部的告密。所以說反腐敗閤規也是一個大企業看重的風險。
　　(五)重大新型項目風險
　　對此主要用兩種思路來解決，*叫作定性，第二叫作定量。
　　定性就是對公司*為重要的事項，把它拎齣來單獨管。重要的事件如上市融資發債、海外並購、大型的閤資、大型的生産經營項目如果産生瞭糾紛，前期的和解談判項目、新型的金融創新産品項目、收購破産公司的項目，都叫作重大新型項目。這樣的項目必須要有專門的項目支持團隊和法律團隊進行參與，從一開始就要進去參與，不能說做完瞭之後你給我一個文本，讓律師給我看一看就馬上簽字，堅決不行。
　　定量，可能是說你閤同金額上瞭20億，或者說不同類型的閤同在金額綫上不同，你要把它作為重大項目來進行管理，當然閤同金額的大小並不意味著風險的大小。有些買賣活動很簡單，但是實踐中在這兒做瞭一刀切的，如果你的閤同金額到達瞭一個量級，20億或者25億那就不論哪種閤同類型就必須把它作為一個重大項目進行管理，從一開始公司的內部人員就要介入進去做事情。還有一些新型項目，如公司下麵有一些融資租賃，上麵也有一些信托公司，做這些新型融資項目，可能一開始重點關注風險梳理。
　　(六)閤同履行風險
　　閤同簽得好是一個方麵，有很多時候閤同風險的控製很重要。你可能簽瞭一個沒那麼好的閤同，但是後麵履行風險你把它控製住瞭，風險反而就能夠控製。特彆是在現在經濟形勢不好的情況下，閤同對方的信用風險尤其要注意。前段時間有一個單位好幾個億應收賬款收不迴來瞭?為什麼?以前給人傢的賬期可能是30天，後來覺得閤作很好，都能夠按時達到，於是延長到45天、60天、90天，*後半年。結果對方老闆跑路瞭。閤作夥伴的信用風險要嚴格控製，不能夠說以前沒違約以後就不違約瞭，一定要注意。
　　當然一些侵權風險很常見，法律法規政策變化的風險經常碰到，這些法律法規變化的風險有時候比較難，特彆做海外投資的時候，一開始跟政府簽閤同說條款是這樣的，簽完之後政府法律法規變瞭那相應的經濟性變瞭，怎麼辦?當然剛開始都會在閤同條款裏麵給經濟穩定性條款，如果簽完閤同之後法律法規給執行閤同中間帶來瞭經濟性的改變，那就有權和你政府重新談判，使其恢復到當時簽閤同時的經濟迴報水平。以前很多資源國政府或者政府願意給你這樣的條款，但是隨著時間的推移，越來越多的政府也開始矯情瞭，不願意給這樣的條款。
　　與政府打交道的時候還要注意什麼?在傳統的國際法上國傢主權是不能起訴國傢的，但是在商業閤約裏麵可以，因為它作為商業主體，往往要放一個放棄國傢主權豁免條款。就是說閤同是一個商業性的活動，國傢不能夠主張說它的主權不被訴。當然徵收、徵用和政府行政權濫用風險，有時候隻能通過雙邊投資保護協定來進行解決，有時候可能還能夠去通過本國政府釋放和傳達一些信息去協助解決。很多時候打官司，用糾紛訴訟解決，這都是很常見的。對於大企業還有一些涉颱涉外及邊境爭議的風險。其他的就是保密網絡信息安全這樣的風險，都是常見的。
　　公司對重大項目的風險管控措施
　　整體的風險管理思路實際上大概是這樣，我在體製內工作的時候，在全球大概有200名的律師，集團總部有30幾名律師，重要的二級單位全部都有法律部。集團其實主要是從以下方麵來管理：
　　……

前言/序言

　　本書是《跨境並購的十堂必修課》的姊妹篇。在《跨境並購的十堂必修課》的前言裏，筆者提到在知乎上做的並購交易live係列課程。因為互聯網的關係，網絡分享極為便利，在知乎上的語音live一發不可收拾，截至目前已經做到瞭三十幾期。這三十幾期的內容中，不僅包含瞭跨境並購交易中的基礎知識，也包含瞭一些並購前沿實務的內容，對於從事跨境並購交易實務的讀者來說，應該裨益不少。這一係列的跨境並購交易實務課程受到不少朋友的關注和喜愛，有的朋友建議把這一係列語音課程整理成書麵內容，以便收藏。筆者的妹妹是一個有心人，幫助我將基礎性文字工作整理齣來。這也是這兩本《跨境並購的十堂必修課》和《跨境並購的十堂進階課》能如此快速和大傢見麵的原因。在此特意對筆者的妹妹張雲鶴女士緻謝，沒有她的基礎整理工作，筆者也不會這麼快將語音課程整理成書。
　　中國企業在這幾年內，以極為激進、快速的方式在海外攻城略地，收購瞭大量的海外資産，中國買傢已經成為全球並購交易中的重要力量。任何行業內的跨境並購交易，離開瞭中國買方的參與似乎是不可思議的事情。中國企業的海外並購交易，是中國企業更為迅猛地走嚮全球化的標誌。中國企業也因為這樣超常規、跨越式的並購行為而引起瞭全球的關注，“全球慣例”“中國買傢”“中國慣例”“中國特色”等諸多因素在中國企業的海外收購中同時湧現，好不熱鬧。跨境並購交易已經成為部分走在前麵的中國企業日常生産經營活動的常態，更多的中國企業也躍躍欲試地要加入跨境並購交易這一被稱為“商業活動的皇冠”的活動中來。
　　筆者在這十幾年內一直從事跨境並購交易的實務，也關注跨境並購交易實務的發展，對於跨境並購交易這項“買賣”生意傾注瞭十足的興趣，也願意將自己的心得和體會與大傢分享。希望更多參與跨境並購的專業人士也加入這樣的分享中來，大傢一起努力提升國內從事跨境並購交易實務研究的水平。更加希望願意從事跨境並購交易的在校學生、初入職場的律師朋友們也加入跨境並購交易這樣一項樂趣與壓力並存、商務與法律並重、科學與藝術同在、理論與實務輝映的有意思的活動中來。
　　張偉華
　　2017年8月

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