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商品參數
基本信息

書名：	工時與休假管理-人力資源法律管理(5)
作者：	孫琳	開本：
YJ：	38	頁數：
現價：	見1；CY=CY部	齣版時間	2015-07
書號：	9787508652788	印刷時間：
齣版社：	中信齣版社	版次：
商品類型：	正版圖書	印次：

內容提要 作者簡介 　　孫琳
　　上海江三角律師事務所GJ閤夥人，上海市法學會成員，畢業於華東政法學院，碩士學位。長期從事勞動法、勞動閤同法、社會保障法等研究，具有深厚的勞動法律知識儲備，熟悉勞動爭議處理流程，精通非訴訟法律業務。在《勞動報》《新民晚報》《上海法製報》等多傢報刊上發錶文章。主要工作範圍包括勞動閤同、集體閤同、工資福利、社會保險等各項勞動法律事務的顧問服務及訴訟代理工作。
　　韓琰
　　上海市勞動人事爭議仲裁院調解庭庭長，長期從事勞動爭議處理工作，多次在專業雜誌《中國勞動》、專業報刊《勞動報》及其他各類媒體發錶各類勞動法專業文章及案例分析，參與編撰多部勞動法相關書籍。

精彩導讀 　　D二章加班管理
　　加班是指職工根據單位的要求，在八小時之外、休息日、法定節假日等時間從事生産或工作，通俗地說，J是超齣正常工時在應該休息的時間工作。在目前的勞動爭議案件中，追索加班費的案件越來越多，據不WQ統計，加班費案件占勞動爭議案件的二三成。在追索加班費的勞動者大軍中，既包括一些基礎崗位職工，如用人單位食堂廚師、用人單位門衛、義務消防隊員、物業公司值班人員等，也包括一些單位的GJ管理人員。而這些案件的標的額也是從幾韆元到幾萬元甚至上百萬元不等。
　　在如何處理加班費勞動爭議案件這個問題上，不同勞動爭議仲裁WY會、不同的仲裁員、不同法院、不同的法官，有著不盡相同的看法，齣現瞭加班費“同案不同判”現象。這種司法實踐中的不統一，使得單位在加班管理中麵臨不少棘手的問題。
　　用人單位常常會産生這樣一些睏惑，比如對於職工自願加班，單位是否需要為其支付加班工資，單位是否可以強製職工加班，職工是否可以自己要求加班。筆者將在下文結閤幾個案例逐一進行分析。
　　D一節加班的認定
　　【案例一】
　　2010年10月，喬某入職某軟件公司，與公司簽訂1年的勞動閤同，具體從事軟件開發工作。公司實行8小時工作製，但由於喬某工作效率低下，任務未完成的，J在下班後自動加班完成。在工作過程中，喬某每天下班前都嚮上級領導匯報D日工作進展，同時在郵件中說明任務需要加班完成。8個月後，喬某實在無法適應工作要求，嚮公司提齣瞭辭職申請，並齣示瞭一年內延長工作時間的考勤記錄及每天工作匯報，要求公司支付其工作8個月的加班費。公司認為，喬某加班是因為其工作效率低，延長工作時間是個人自願的行為，公司並未安排喬某加班，因而不應D支付加班費。喬某多次找公司領導協調解決均無法解決，無奈之下，嚮勞動仲裁委申請勞動仲裁，要求依法維護其閤法權益。
　　喬某認為：自己在履行閤同期間經常超時加班，具體超時工作時間有據可查，並且每天的工作匯報郵件都可證明工作在下班後完成。按照《勞動法》的有關規定，超時工作應計發加班費，但單位從未支付過自己加班費，因此公司應D支付8個月的加班工資。
　　公司認為：加班必須經過公司的安排和同意，隻有經公司同意並辦理必要手續的加班纔能支付加班工資，喬某雖然有延時加班的考勤記錄，但是其自願延長工作時間，並且沒有辦理相關審批手續，因此，喬某要求支付加班工資不符閤公司的加班製度規定。
　　【聚焦】喬某自願的加班能否被認定為加班？加班的認定條件是什麼？
　　【釋疑】工作時間是指職工在用人單位從事工作或者生産的時間，即法律規定勞動者在一定時間內必須完成其所負擔工作的時間。關於法定工作時間以及工時製度的問題，已經在前文討論過瞭，此處不再贅述。法定工作時間以外的時間是勞動者休息休假的時間，是勞動者在勞動關係存續時間不必從事工作或生産，可以自行安排和支配的時間。加班J是勞動者超過法定工作時間在其休息休假時間內進行瞭工作。實踐中，加班基本可以分為兩種類型：一是用人單位安排的，二是勞動者自願進行的。
　　《勞動法》和《工資支付暫行規定》等現行的勞動法律法規，在提及勞動者延長工作時間的時候，均使用瞭“用人單位安排”的錶述予以界定。《勞動法》D四十一條規定：“用人單位由於生産經營需要，經與工會和勞動者協商後可以延長工作時間。”《工資支付暫行規定》D十三條規定，“用人單位在勞動者完成勞動定額或規定的工作任務後，根據實際需要安排勞動者在法定標準工作時間以外工作的，應按以下標準支付工資……”
　　由此可以看齣，法律法規主要規範的是用人單位安排的加班、限製用人單位未經勞動者同意強行要求加班。對於用人單位安排的加班而言，如果滿足瞭以下三個條件，一般J可以認定存在加班：（1）用人單位的安排；（2）在法定標準工作時間以外進行工作；（3）從事的是與勞動者工作相關的事務。
　　但是類似於本案中喬某的自願加班，並沒有明確的規定。是否沒有用人單位的安排J不能認定加班呢？答案顯然是否定的。實踐中，如果用人單位並沒有建立明確的加班製度，職工即便是自願加班，未經用人單位同意和安排，但是職工能證明存在法定工作時間以外提供勞動的事實的，一般也會認定存在加班。
　　本案中，喬某在法定工作時間以外的工作時間裏，從事與工作相關的事務，雖然其延長工作時間是其自身效率低下導緻的，但是因為單位並沒有建立相關加班製度要求職工加班必須得到事先審批，其法定工作時間以外的工作應D認定為加班，單位應D支付其加班費。
　　指引
　　在現實中，關於加班費支付的爭議和糾紛依然層齣不窮，且有明顯的增長趨勢。一般而言，除非用人單位能夠提齣相反證據，否則用人單位應D依法支付加班工資。在下列情形中，用人單位都麵臨著比較大的支付加班費的風險。
　　D一，用人單位已在事實上默認瞭自願加班，或對於職工自願加班已有支付加班費的先例。
　　D二，用人單位安排勞動者加班，同時要求勞動者簽署自願加班的協議；此種協議往往會被認定為“以閤法形式掩蓋非法目的”而無效，勞動者有權利要求支付加班費。
　　D三，用人單位的員工手冊或規章製度對加班的規定比較模糊，沒有建立明確的加班審批製度，而職工提齣證據證明其在法定工作時間以外進行瞭工作。
　　關於加班的問題，一直是單位與職工之間勞資爭議的焦點。其實，核心的問題J在於單位與職工對加班的認識與認定。上文已經提及，加班一般可以區分為用人單位安排的和勞動者自願進行的，但不管是哪種形式的加班，如果單位已經建立瞭閤理閤法的加班審批製度，用人單位和勞動者都應D遵照執行。加班審批製度是判定職工是否有加班的重要依據，下文將著重討論該製度的一些問題。
　　D二節加班審批製度
　　加班審批製度是一種嚴格控製加班的管理製度，一般規定勞動者由於工作原因需要加班的，必須提前填寫加班申請單，經過相關負責人批準後方可加班。
　　【案例二】
　　黃某於2008年3月進入上海某模具公司從事設計工作，雙方簽訂瞭勞動閤同。
　　2008年6月，因黃某不能勝任工作，雙方協商解除勞動閤同，但黃某要求公司支付其工作期間的加班費。公司認為，根據入職時黃某簽收並承諾遵守的《員工手冊》的加班管理規定中的“公司不提倡加班工作，確因工作需要加班的，應事前提齣書麵申請；未經公司批準而加班的，公司不予支付加班報酬。確因工作需要加班，員工如無特殊原因，應服從公司加班安排”。黃某沒有嚮公司申請過加班，因而不存在加班事實，公司不需要支付加班費。
　　2008年6月27日，黃某嚮勞動爭議仲裁WY會申請仲裁，要求公司支付2008年3月17日至2008年6月17日的加班工資3500元。
　　黃某認為，勞動者超時工作雖未經單位審批，但這隻是程序上的瑕疵，因此，即使超時工作未經申請審批，也應D認定為加班。
　　公司認為，根據公司閤法有效的加班審批製，加班必須是單位安排或經單位認可同意的超時工作，未經審批的超時工作，不能認定為加班。
　　【聚焦】單位設有明確的加班審批製度，職工超時工作但並未經報批是否可以認定為加班並要求單位支付加班費？
　　【釋疑】《勞動法》D四條規定：“用人單位應D依法建立和完善規章製度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。”該條規定錶明，單位應D依法建立和完善單位內的規章製度，規範勞動者的權利和義務。根據該條規定，單位自然可以製定與國傢法律不相抵觸的加班製度，可以規定適D的加班審批程序，對符閤加班製度的加班情況支付不低於法定標準的加班工資。單位依法建立的規章製度，單位和勞動者都應D遵守同時也應D作為單位管理和爭議處理的依據。
　　在用人單位建立瞭閤法有效的加班審批製度的前提下，勞動者應該履行該審批程序，在確需加班的情形下，應D報請單位批準。如果勞動者違反單位的加班審批製度，未經單位批準而延長工作時間，則單位有權按照相應的規章製度進行處理。
　　本案中，單位已經明確規定：確因工作需要加班的，應事前提齣書麵申請；未經單位批準而加班的，單位不予支付加班報酬。黃某未嚮單位申請加班，其超時工作的加班費請求也不應D得到支持。
　　【指引】一般情況下，如果用人單位沒有設立加班審批製度，那麼雙方發生爭議，隻要勞動者能夠證明其超時工作，其超過法定時間的工作J很有可能被認定為加班，用人單位往往麵臨高額加班費的賠償風險。
　　如果用人單位設立瞭加班審批製度，而職工沒有經過相關的審批程序擅自在法定工作時間之外進行工作的，即使勞動者能夠證明其存在超時工作的情形，比如齣示考勤記錄和工作郵件等，隻要單位不存在惡意，其加班費的請求一般都得不到支持。
　　由此可見加班審批製度對用人單位加班管理的重要性。因為對於勞動者的自願加班，目前並沒有明確的法規可依，從保護勞動者的角度，司法實踐中如果勞動者提齣證據證明其在法定工作時間之外提供瞭勞動，往往J會被認定為加班。在類似D一個案例的情形中，用人單位往往會覺得不公平，勞動者因為自身的原因未能及時完成工作，單位卻要為此承擔加班費。因此建立加班審批製，對於用人單位而言，J可以避免為勞動者的低效或惡意而埋單；對於勞動者而言，如果的確需要加班，按照用人單位的規定進行審批後主張加班費也有瞭充分的依據。
　　D三節加班的舉證責任
　　【案例三】
　　2010年6月，文某到某物流公司工作，閤同期限1年，約定月薪6000元。2011年閤同期滿時，文某提齣工作期間存在加班情況，要求公司支付其加班費，未得到公司認可，於是文某嚮勞動爭議仲裁WY會申請仲裁。文某未能提供加班的證據，物流公司提供瞭文某的考勤打卡記錄及工資支付錶，但均沒有文某簽字。
　　文某認為，加班工資的舉證責任應由物流公司承擔，並要求物流公司提供由他簽字確認的考勤記錄，以證明其加班情況，對未經他簽字確認的考勤記錄不予認可。而物流公司則認為，應由文某本人承擔舉證責任，否則應承擔舉證不能的法律後果。公司考勤記錄係打卡生成，無須文某確認。
　　【聚焦】加班的舉證責任應該由誰承擔？
　　【釋疑】舉證責任是民事訴訟的一項重要製度，在民事訴訟中，對於舉證責任的分配采用“誰主張，誰舉證”的原則，即提齣訴訟請求的一方承擔舉證責任，如果不能取得證據或者不能取得足以支撐自己主張的證據，那麼提起訴求的一方要承擔不利的法律後果。但是，勞動爭議糾紛與一般民事糾紛不同，勞動者在勞動關係中往往處於弱勢地位，為瞭保護弱勢群體，法律規定在勞動爭議糾紛案中“舉證責任倒置”，因用人單位做齣開除、除名、辭退、解除勞動閤同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。
　　加班費爭議屬於勞動糾紛的一種，有人認為在加班費爭議案件中也應D適用舉證責任倒置，即由用人單位證明不存在加班的事實；也有人認為加班費爭議不同於勞動閤同解除爭議等，對於用人單位而言要證明其認為沒有發生的事顯然強人所難，因而應D適用一般的舉證規則，即由勞動者舉證證明其存在加班的事實。
　　對此，《Z高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若乾問題的解釋（三）》進行瞭明確：勞動者主張加班費的，應DJ加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利後果。
　　所以在加班費爭議案件中，舉證責任應D根據具體情況具體分析。若加班證據由用人單位掌握管理，比如考勤記錄等，用人單位應D對勞動者不存在加班事實提齣證據證明，否則由用人單位承擔相應的不利後果。
　　因而，本案中文某應D承擔加班事實的初步舉證責任，但是文某未提供任何可以證明其存在加班事實的證據。文某要求單位提供經其簽字的考勤記錄，卻未能提供任何證據證明單位保存有簽字的考勤記錄，所以其應D承擔舉證不能的不利後果，其加班費請求也不應得到支持。
　　D四節加班費的確定
　　一、加班費基數的確定
　　【案例四】
　　王某是剛畢業的外地大學生，2013年10月，經人介紹，到某機械有限公司工作，工作崗位是機床操作，約定轉正後每月工資3000元。王某好不容易找到這份工作，他十分珍惜，主動加班加點，車間裏的苦活、纍活都搶著乾。王某的師傅、車間主任包括分廠領導都很喜歡他。試用期滿後，加上加班費，王某每月能拿到4500元，他倒也知足常樂。
　　2014年8月，一次大學同學聚會，王某見到瞭同在一個城市工作的同學楊某。迴憶大學生活之餘，比比兩人的工資收入是免不瞭的。與楊某比，王某每月的工資收入高瞭不少。但一討論，王某發現瞭問題，楊某每月雖然隻有3500元的工資，但他每周雙休，平時加班也不多，王某每月能拿到4500元，但自己的雙休日經常是在加班中度過，平時加班也是常事，如果除去加班工資，自己沒有楊某拿得多。經其他同學指點，王某發現，某機械有限公司給自己發的加班費好像有問題。
　　小聚後，王某上網搜索，再對照自己的勞動閤同、工資單，他發現瞭問題所在：自己勞動閤同上約定工資3000元，由基本工資2200元、績效工資300元、崗位工資300元、津貼200元四部分構成，但公司在計算加班工資時，僅以基本工資2200元作基數，這樣，每加一次班，由於基數少瞭800元，加班費自然少瞭不少。王某想不明白，勞動閤同上沒有約定，事先也沒有和他說，該公司為什麼J自行決定將基本工資作為加班工資基數呢。王某找到車間主任、分廠負責人，一直找到人力資源部。可他得到的解釋基本都一樣，法律對加班工資基數並無明文規定，公司自行決定並無不妥；公司一直以來都是這麼操作的，已經成為約定俗成的規矩，不可以輕易改變。王某知道，自己這份工作來之不易，真和公司翻臉，自己還真下不瞭決心，可讓他忍氣吞聲，卻又心有不甘。2014年9月，王某找到市總工會，想請“娘傢人”幫自己找個兩全之策。
　　【聚焦】用人單位可否另行單D與勞動者約定加班工資？
　　【釋疑】根據《工資支付暫行規定》，加班工資的計算基數應D以勞動閤同中所約定的勞動者本人所在崗位（職位）正常齣勤或完成標準定額時所應獲得的薪資額為標準。根據此規定，用人單位不可以與勞動者在勞動閤同約定的工資之外再另行約定加班費的基數。
　　那麼勞動者的工資由哪些部分構成呢？各類奬金、津貼是否可以認定為勞動者的工資？根據國傢統計局《關於工資總額組成的規定》，工資總額包括：計時工資、計件工資、奬金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資。其中奬金是指支付給職工的超額勞動報酬和增收節支的勞動報酬；津貼和補貼是指為瞭補償職工特殊或額外的勞動消耗和因其他特殊原因支付給職工的津貼，以及為瞭保證職工工資水平不受物價影響支付給職工的物價補貼。
　　本案中王某的勞動閤同中已經明確約定瞭其工資構成：基本工資2200元、績效工資300元、崗位工資300元、津貼200元，這些都應D是工資的組成部分，計算加班費時應D都考慮進去，而不是僅僅按照基本工資2200元來計算加班工資。
　　【指引】實踐中，在加班費的基數方麵經常存在這樣一些問題：（1）職工工資分很多細項，包括基本工資、各類津貼等，但計算加班費的時候僅僅以“基本工資”作為基數；（2）不管職工每月工資收入多少，都以D地Z低工資標準為計算基數；（3）職工無論加班多少，每月固定可得一筆“加班費”，不考慮加班工資計算基數。這些操作都是與《工資支付暫行規定》的規定相違背的。
　　前述分析已經明確瞭加班費基數應D按照職工正常齣勤時的工資計算，但是實踐中經常齣現的問題是職工的月工資並不固定，比如，基本工資雖然是固定的，但是績效奬金卻是不確定的，此時加班費基數應D如何確定呢？
　　根據《上海市GJ人民法院關於勞動爭議若乾問題的解答》（上海市GJ人民法院民一庭調研指導［2010］34號），按《勞動閤同法》D十八條規定仍無法確定正常工作時間工資數額的，對加班工資的基數，可按照勞動者實際獲得的月收入扣除FC規性奬金、福利性、風險性等項目後的正常工作時間的月工資確定。
　　如果工資係打包支付，或雙方形式上約定的“正常工作時間工資”標準明顯不閤常理，或有證據可以證明用人單位惡意將本應計入正常工作時間工資的項目歸入FC規性奬金、福利性、風險性等項目中，以達到減少正常工作時間工資數額計算目的的，可參考實際收入×70%的標準進行適D調整。即在確定職工正常工作時間月工資的時候，一般情況下可以不用考慮“FC規性奬金、福利性、風險性”等項目收入。這樣職工正常工作時間的報酬相對容易確定，用人單位也比較容易操作。但是需要注意的是，上述操作是上海地區的規定，在其他地方，還需具體結閤D地規定，如果沒有相反的規定，筆者認為，在其他地方也是可以藉鑒上海的操作的。
　　二、計件工資製下加班工資的確定
　　【案例五】
　　杜某是貴州一傢公司的縫紉工，公司對該崗位實行計件工資製，每月定額為100件，每做好一件服裝給15元。如果杜某不加班，月平均工資為1800元左右，效率高的時候可以達到2000元左右。2014年1月，公司因要趕製一批時裝，在杜某已保質完成定額的情況下，經與工會和職工本人協商，安排杜某在休息日加班。
　　公司以D地Z低月工資1070元為基數，結閤杜某實際加班時間嚮其發放加班費。杜某認為公司Z低應以1800元為基數計算加班費。杜某與公司協商無果後，於2014年4月申請勞動仲裁，要求公司補足2014年1月至3月期間休息日的加班費720元。
　　【聚焦】對於實行計件工資製的勞動者，其加班費應如何計算？
　　【釋疑】《工資支付暫行規定》D十三條明確規定，實行計件工資的勞動者，在完成計件定額任務後，由單位安排延長工作時間的，應根據上述規定的 工時與休假管理-人力資源法律管理(5) 下載 mobi epub pdf txt 電子書

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