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編輯推薦

　　 法律適用的過程和結果實際上有多公正？法官在適用法律過程中實際上是怎樣理解並操作公正標準的？本書采用法律實證分析方法，觀察、發現並描述大量示範性案例，分析闡明瞭一個基本思想，即公正在於平等。司法內核是公正，而公正的內核是平等——公正就在於平等，司法公正就在於司法平等，司法平等是司法公正的底綫。
　　 應然可能不等於實然，應然也不能代替實然，應然更不應被用來粉飾或醜化實然。而對每一個與公正有關的人來說，更實際的正是公正的實然狀態。一直以來，人們質疑某些個案審理結果的公正性，往往成為媒體追逐的焦點話題。而且，此種質疑的確不乏成功影響法院審理活動的結果。然而，成為焦點後被改判或堅持原判的個案，到底在多大程度上代錶瞭總體？我們畢竟不能僅僅根據某個有問題的審判就斷定，整個刑事司法是不公正的；也不能僅僅基於某個得到輿論肯定的個案審理便直接推論說。所有刑事審判都實現瞭法律標準與社會標準的統一。
　　 對已生效的判決而言，這種檢驗具有迴顧、總結的性質，而對尚未生效的裁判而言，與示範性案例相比對又具有預估裁判結果的指導性和參照性。藉助這個司法先例的示範機製，高司法機關可以依法貫徹一定的刑事政策導嚮，調節刑事反應的寬嚴程度，適時迴應社會現實中隨時齣現的各種法律問題。這個意義上的實證檢驗不僅不是在挑戰或弱化審判機關的審判活動的終結性，而是在依法拒斥針對司法審判活動的非理性評判，是有序提升審判質量的一種嘗試。
　　 ——白建軍

內容簡介

　　 《公正底綫：刑事司法公正性實證研究》主要研究刑法適用的公正性問題。作者的基本思想是：司法公正的低要求應該是實現被害之間、被告之間、原被告雙方之間刑法權利的平等保護——平等是公正的底綫。然而，司法實踐中真的存在這種平等嗎？法官群體的審判活動到底在多大程度上實現瞭這個意義上的司法公正？基於最高法院三韆多個示範性案例的實證研究、定量分析和不典型觀察，該書報告瞭這一公正假設的檢驗過程及其結果。書中討論的問題還有：“公正具有可檢驗性嗎？”、“法律實際上被如何解釋？”、“罪名體係、死罪圈、死緩圈以及死刑圈的選用有何法律解釋學規律？”、“何謂量刑基準？”、“怎樣提升審判質量？”等等。

作者簡介

白建軍，北京大學法學院教授、博士生導師，獲北京大學法學碩士、法學博士學位，曾赴美國紐約大學客座研究、日本新瀉大學任教。主要研究領域為法律實證分析方法、犯罪學、刑法學、金融犯罪。現任北京大學實證法務研究所主任、北京大學刑事法理論研究所副主任、北京大學金融法研究中心副主任、國傢法官學院兼職教授。代錶性研究成果主要有《罪刑均衡實證研究》（獲全國優秀博士論文奬）、《法律實證研究方法》、《關係犯罪學》、《金融欺詐及預防》等個人專著6部，在《中國社會科學》、《法學研究》等期刊獨立發錶多篇學術論文，“法意實證案例法規全互動數據庫”的主要發起人之一。

內頁插圖

精彩書評

　　 法學研究具有多種嚮度。我認為，應當從以立法為中心的法學嚮以司法為中心的法學轉變。這也是我贊同“司法法學”這一概念的原因。我國法治的發展，經曆瞭從無法可依島有法可依的轉變。在解決瞭有法可依以後又將有有法必依提到議事的日程上來，因而進入一個更高的法治發展階段。有法可依的關鍵是立法，而有法必依的關鍵則是司法。
　　 《司法法學》文叢以司法為號召、以法律適用中的疑難問題為內容、以實證分析與規範分析為方法，采取開放性的態度，麵嚮各個法學學科，形成我國法學研究的有生力量，以此推動法學嚮前發展。這是《司法法學》文叢所期望的，也是我所期待的。
　　 ——陳興良

目錄

第一章 導論
第一節 問題模式：實踐理性考察
一、問題：法官實際上怎樣理解和操作公正？
二、材料：示範性案例
三、方法：量化分析和不典型觀察

第二節 目標變量：刑罰資源投入
一、刑量理論
二、刑量模型

第三節 基本思想：公正在於平等
一、公正的外延
二、公正的內涵
三、權利平等與司法公正
四、司法平等解析

第二章 應然公正
第一節 報應
一、同等被害同等報應
二、報應犯罪學
三、報應假設的檢驗方案

第二節 等罰
一、同案同罰
二、何謂同案？
三、否定自由裁量？
四、等罰犯罪學
五、等罰假設的檢驗方案

第三節 中立
一、裁判中立
二、中立犯罪學
三、刑法民法化？
四、私權犯罪與公權犯罪
五、刑法中立性的立法證明
六、中立假設的檢驗方案

第三章 實然公正
第一節 假設檢驗的科學邏輯
一、檢驗過程的可重復性
二、多種檢驗之間的內在一緻性
三、檢驗方法選用的有效性

第二節 檢驗過程與結果
一、殺人案的公正性檢驗
二、傷害案的公正性檢驗
三、搶劫案的公正性檢驗
四、盜竊案的公正性檢驗
五、詐騙案的公正性檢驗
六、貪汙案的公正性檢驗
七、毒品案的公正性檢驗

第三節 結果與反思
一、數據匯總與比較
二、實然公正的三個意義

第四章 定罪公正
第一節 定罪與變更罪名
一、罪與非罪先於此罪彼罪？
二、示範性案例中的變更率
三、因變量：擇重、擇輕與變更程序
四、自變量：變更焦點、前後關係、變更根據

第二節 變更實踐中的幾對關係
一、變更根據與變更結果
二、變更前後罪名之間的關係與變更結果
三、變更焦點與變更結果
四、罪量大小與變更結果

第三節 變更罪名的理論與對策
一、法律解釋學中的變更罪名
二、犯罪定義學中的變更罪名
三、變更罪名的限製性操作

第五章 量刑公正
第一節 死刑適用
一、死罪圈、死刑圈與死緩圈
二、真理論的法律解釋觀與價值論的法律解釋觀
三、樣本與分析框架
四、死罪階梯中的法官釋法
五、迴到法律解釋學

第二節 量刑基準
一、量刑基準的概念
二、確定量刑基準的必備條件
三、搶劫罪的量刑基準
四、盜竊罪的量刑基準
五、故意傷害罪的量刑基準
六、貪汙受賄罪的量刑基準
七、平均刑量的雙重性

第六章 個案公正
第一節 暴力人身犯罪
一、圖財害命
二、危險方法殺人
三、意外緻人死亡
四、輕率殺人
五、殺人中止
六、無實行行為殺人
七、親屬相殺
八、強迫飲酒
九、實行過限
十、輕易緻死
十一、防衛避險

第二節 暴力財産犯罪
一、暴力索還
二、共有財産搶劫
三、消滅債務
四、當場勒索
五、盜竊轉化
六、騙局行搶
七、搶劫未完成
八、入戶搶劫
九、銀行搶劫
十、公共交通工具搶劫

第三節 非暴力財産犯罪
一、自主盜竊
二、縱容盜竊
三、機會占有
四、欺騙盜竊
五、監守自盜
六、為公盜竊
七、以其他為目的盜竊
八、盜竊未完成
九、盜竊數額計算
十、被動交付
十一、賭局圈套
十二、訴訟欺詐
十三、集資騙局
十四、“其他金融憑證”
十五、閤同騙局
十六、職務欺詐
十七、占有目的

第七章 抽象公正
第一節 法的確定性
第二節 確定性檢驗過程與結果
第三節 法的確定性與公正的可檢驗性
第四節 公正的可檢驗性與審判質量管理
參引書目

精彩書摘

第一章 導論
第一節 問題模式：實踐理性考察
本書所說的實踐理性由三個基本元素構成：客觀現實、實證方法和實踐者群體的職業行為。所以，實踐理性就是指采用實證研究方法所發現的、客觀現實中大量實踐者長期職業行為背後所具有的規律性。由於這裏所說的實踐理性關涉實踐者的職業行為，因而不同於康德在《實踐理性批判》一書中從倫理學角度所說的，作為實踐者道德行為意誌的實踐理性。按照這個界定，本研究的基本任務是，采用法律實證分析方法，觀察、發現並描述大量示範性案例中的法官群體實際上是怎樣解釋法律、理解公正的？換句話說，實踐理性是本研究提齣問題和解決問題的基本模式。之所以選擇這種問題模式是因為我相信，在法律人的日常法律實踐中，既不存在所謂純粹的形式理性，也不存在所謂純粹的實質理性。其實，這兩大追求都統一於實踐理性。
一、問題：法官實際上怎樣理解和操作公正？
圍繞司法公正問題的相關論著更多的是在迴答一個問題：法官應該怎樣公正適用法律？或者說，法律應該怎樣適用纔是公正的？比如，應該廉潔執法，應該獨立司法，應該依法辦事，等等。總之，都是在告訴法官應該如何。其實，本研究也不掩飾這個目的，也設定瞭一個應然的公正概念，並試圖在整個研究中展開、檢驗、貫徹這個意義上的公正概念。但是，本研究給自己提齣的問題又不限於此，而是進一步提問：法律適用的過程和結果實際上有多公正？法官在適用法律過程中實際上是怎樣理解並操作公正標準的？或者說，怎樣在既定時空範圍內證實或證否某個關於司法公正性的假設？很顯然，應然層麵上的公正性，並不能代替每個時間地點的每個個案都百分之百地得到瞭公正處理。
之所以如此設問首先是因為，新中國第一部刑法典頒布至今，法律適用的主體——法官群體的成分已有巨大變化，受過大學或者大學以上法學知識專門訓練的法官在法官群體中的比重越來越大。而且，法官的審判活動所能依據的實體以及程序的成文規範也越來越豐富、完善和精緻。還有，多層次、不斷開放的法學教育、高效快捷的法律信息媒介、日益深人人心的法律意識，不僅為法官公正執法提供瞭有利環境，也給法律的公正適用提齣瞭更高的要求。在這種情況下，盡管我們仍然需要不斷地提醒自己什麼是法製的應然和理想狀態，但我們也應意識到，今天的法官已經再是“法盲法官”，也不都是腐敗法官，他們中的許多人就是我們的同學、同行和學生。他們不僅熟諳法律，還不乏齣國深造的機會。換句話說，與不少專業法學作者相比，法官們不僅熟悉法律實踐，而且對法學理論也並不陌生。這些變化不僅意味著，如果我們隻會喋喋不休地告訴法官何謂應然、理想，已經無法滿足法律實踐對理論工作的要求。不過，如果認為一綫法官熟知應然的法製理念便可以日漸忽略中國法製中實然與應然之間的距離，甚至以為實然的也即應然的，這也許比對應然的無知更危險。因為應然性知識本身並不必然導緻高度理性化的實踐，實然的法製在多大程度上接近應然與許多復雜因素有關。為瞭接近應然，通過大量實證研究發現這些因素的實際影響以及實然與應然之問的實際距離，也是理論工作的本分之一。
強調對司法公正實然性的關注還因為，從質的規定性來看，隻有在一定法律現場中，一般規則、規範適用的公正性纔是實在的。法律現場的首要元素就是相對抽象規則、規定而言的具體法律問題，而且是此時此地而非彼時彼地的具體法律問題。在一定現場中觀察一般法律規則的適用，其公正與否纔變得更加多樣、豐富和具體。一方麵，隻有麵對多種具體法律問題，普適的法律本身的張力和局限纔可能得到深刻把握。另一方麵，也隻有在各種具體法律問題的解決過程中，法官實際上如何理解公正、如何能動地解釋法律，纔可能被觀察到。而正是這些法律適用實然過程和法官對法律的能動解釋，纔是法律嚮社會運送公正的實際載體，也是社會公眾感受公正的直接媒介。
關注司法過程與結果實際上有多公正的第三個理由是，從數量規定性來看，生活中的法律適用過程和結果錶現為許多細節，一兩個典型案件不可能詮釋相關規則的所有層麵，公正的追求過程一定錶現齣差異性和多樣性。因此，我們不僅要熟悉抽象的法律概念及其典型經驗對應現象，更要瞭解概念的多個不典型現象。這就要求我們走嚮經驗世界，去發現公正的多種存在方式，發現大量法律適用中的“平均公正”。這個意義上的公正也許不那麼完美，也許仍然不是我們理想中的公正，但它畢竟是真實的、現實的公正。明天更完美的公正，隻能從每個今天開始。
還應特彆交代的是問題本身蘊含著的迴應邏輯。如果本研究為自己規定的問題是“司法公正應該是什麼”的話，肯定少不瞭演繹方法的選用：我們至少應該從社會公正的概念演繹齣司法公正的概念，從執政廉潔的概念演繹齣司法廉潔的概念，等等。但本研究提齣的問題是“司法實際上有多公正”，這樣提問就意味著我們將更多地從歸納路徑而非演繹路徑通嚮問題的答案。演繹推理是目前我國刑事法領域中的主流邏輯範式。根據張明楷教授的劃分，演繹方法有兩種應用形式：（1）從哲學、法理學的一般原理推演齣刑法原理。比如，法理學主張法治，我們從法治原理中推演齣罪刑法定原則；法理學將法律分為公法與私法，我們將刑法歸入公法……（2）對刑法規範（尤其是刑法分則的罪刑規範）進行文字解釋（其中大多也是使用演繹方法，可謂文字演繹）後，將其作為大前提判斷案件事實再得齣結論。無論哪種形式，演繹邏輯在刑法領域中影響巨大而且十分普遍，這是不爭的事實。人們之所以信賴演繹模式是因為，按照演繹模式，隻要前提正確，如法治之於罪刑法定、法律麵前人人平等之於刑法麵前人人平等、故意殺人是犯罪之於某某槍殺他人的行為等等，結論都一定正確。這種判斷上的有效性，特彆符閤刑事法治的確定性要求。然而，在司法公正問題上，演繹邏輯更適閤於“法律應該怎樣適用纔是公正的？”這樣問題的迴答，而不太勝任“法律適用過程和結果實際上有多公正？”這樣問題的研究。為瞭說明這一點，讓我們先來觀察一下一般三段論推理與刑法中的三段論推理有何異同。一般三段論推理的經典形式是：
大前提：所有人都會死。
小前提：蘇格拉底是人。
結論：蘇格拉底也會死。
再來看一個典型的刑法三段論：
大前提：非法故意剝奪他人生命的行為是故意殺人罪。
小前提：某甲故意槍殺某乙的行為是非法故意剝奪他人生命的行為。
結論：某甲的行為構成故意殺人罪。
一般認為，這兩個推理沒什麼不同，都是典型的演繹三段論，都可以由其前提的真來保證其結論的真。不過，如果仔細觀察比較這兩個推理便可以發現，盡管它們在形式上無異，但在實際運用過程中，卻不可避免地存在一個重要差彆，這就是，小前提的確定性程度不同：蘇格拉底是不是人一般不難判斷，因為這是個自然事實。但在刑事司法過程中，雖然某甲故意槍殺某乙的行為是否故意殺人也許不存在爭議，但與“蘇格拉底是不是人”的問題相比，諸如見死不救的行為、相約自殺的行為、逼人自殺的行為、誘騙他人進入絕境的行為、夢遊中槍殺他人的行為、明知他人意圖自殺而為其提供毒藥的行為，則顯然遠離典型的故意殺人行為而以各種不典型的形式錶現齣來。這些不典型行為形式是否屬於“非法故意剝奪他人生命”的行為，往往比蘇格拉底是否屬於人的判斷要復雜得多。麵對小前提的多樣性和復雜性，刑事法官的三段論推理，已經不完全是自然事實判斷，而不得不被動或者主動允許事實判斷以外的主觀判斷的進入，如對詞語本義的理解（如水下遺址是否刑法上的“古文化遺址”？“賣淫”是否包含男性嚮女性或男性提供的有償性服務）、價值觀的導嚮（如對大義滅親、義憤殺人案件中行為人的社會同情）、政策影響（嚴打期間與平時）等等。可見，在刑事司法的演繹推理中，從大前提到結論之間，法官們所要作齣的判斷除瞭簡單事實判斷以外，還包括大量不典型事實判斷以及隨之而來的主觀判斷、價值選擇。這就給刑法推理過程帶來一定的不確定性，這種不確定性就是刑法演繹的特彆之處。刑事法官正是經曆著這種種的不確定性，纔將演繹推理中的大前提與結論連接起來的。其中，不同法官可能對同樣的案件事實作齣不同的判斷，甚至同一個法官前後對同樣的案件事實也可能作齣不同的判斷。至於同一刑法概念可能錶現為多少種案件事實，那更是無法窮盡。既然小前提中不可避免地包含著各種主觀判斷，那麼至少可以認為，小前提的主觀性和多樣性也必然或多或少影響著結論的真實性。因此，在刑事司法中，不能將結論是否為真的唯一保證建立在演繹三段論的形式之上。
那麼，三段論的形式本身不直接帶來公正的判決，是否意味著小前提的不確定性必然導緻司法不公呢？筆者認為，簡單地在“不確定性”與“司法不公”之間畫等號，反映瞭從概念到概念定性思辯的局限。實際上，有一種方法可以在一定程度上控製三段論中小前提的不確定性，這就是歸納邏輯：如果你投身司法實踐，如果你認真觀察法官們的大量日常審判活動，如果你仔細分析一個個刑事判決，你就會注意到，在大量法官的個體理陛背後蘊藏著某種“集體理性”，在許多個具體法律問題的迴答中隱含著法官們的某種“平均選擇”，在偶然性和不確定性的多次反復以後逐漸顯現齣某種必然的“集中趨勢”。而正是這種集體理性、平均選擇和集中趨勢的發現、描述和梳理，不斷豐富著關於演繹三段論中小前提的內容。從方法論的角度說，這種從大量經驗中發現規律的過程，恰好符閤歸納推理的特徵，是一種典型的經驗研究方式，因而是歸納邏輯在刑事司法研究中的運用。
比如，我國《刑法》第48條規定：死刑隻適用於罪行極其嚴重的犯罪分子。於是，“罪行極其嚴重的犯罪分子適用死刑”便成瞭一個三段論中的大前提，至於何為“罪行極其嚴重”沒有具體解釋，就可以從大量法官的死刑適用實踐中歸納齣它的具體內容。這個歸納過程的形式之一是：
判決1中含有事實A；
判決2中含有事實A；
判決3中含有事實A；
判決4中含有事實A；
判決5中含有事實A；
這些判決中都適用瞭死刑；
所以，死刑適用中往往含有事實A。
這個歸納推理的結論實際上是說，如果案件含有事實A則有更多的機會適用死刑，這就使“罪行極其嚴重”的含義之一具體化為案件事實A。如果不停地重復這種觀察與歸納就會發現，“罪行極其嚴重”還包括案件事實8、C、D……這樣，刑法適用中的演繹形式就由：大前提：罪行極其嚴重的犯罪分子適用死刑；小前提：某人的罪行極其嚴重；結論：某人的罪行應適用死刑。轉換為：
大前提：含有案件事實A（B、C、D……）的犯罪屬於罪行極其嚴重而應適用死刑；小前提：某人的罪行屬於事實A（B、C、D……）；結論：所以該人的罪行應適用死刑。
應當說明，轉化後的演繹大前提是經驗歸納的結果而非刑法規範本身，因此，它不僅不具有規範的效力，而且其可靠性程度也是有限的。因為盡管案件1、2、3直至100、1 000、10 000中都含有事實A，但誰也無法絕對排除已有的樣本之外齣現一隻“灰天鵝”或者“黑天鵝”的可能性。因此我們就不能在事實A與死刑適用之間畫等號，隻能說含有這類事實的案件有更大的概率適用死刑。當然，盡管如此我們還是有理由相信，現在被認為是演繹大前提的有些刑法規範（如司法解釋）最初就可能來自經驗歸納。當經驗歸納用規範的形式固定下來時，就獲得瞭規範的效力。退一步說，即使未能上升為規範，大量已然審判實踐的經驗歸納，也對未然案件的審理具有一定的參考作用。這就是英美判例法機製中先例原則的原理，可見，在不改變目前演繹模式的前提下適當引入歸納邏輯在司法實踐中的運用，也是成文法與判例法走嚮融閤的一種嘗試。至此，迴到我們的提問便可以發現，我們這裏倡導歸納邏輯的選用，實際上是以演繹三段論的運用過程為對象的經驗歸納，這不僅不從根本上剔除演繹邏輯在司法實踐中的運用，而且從獨特的角度豐富著演繹邏輯中的規範大前提。通過實然公正的經驗觀察與描述，我們能夠比較清醒地麵對應然公正與實然公正的距離，更有效地追求司法公正。
總之，公正不僅需要自上而下、由外及內地說教、播撒，而且需要自下而上地發現、歸納。
二、材料：示範性案例
既然力圖發現實然公正，本研究所依據的材料除瞭法律規定、法學理論、其他學者的論斷以外，還特彆建立瞭一個不斷更新、成長的“示範性案例庫”。作為社會現象的一部分，法律現象有著太多的異質性和不確定性。而且，法律現象的總體又巨大無比，每年法院處理的各類案件幾百萬件，既不可能做全樣本研究，也很難進行真正意義上的純隨機抽樣。所以，樣本的代錶性常常是法律實證分析遇到的主要質疑之一。而閤理確定抽樣框架，就是解決這類問題的有效途徑。所謂抽樣框架，就是一份與總體非常相似的用來選取具體樣本的名單。其中，樣本與總體之間的相似性的判斷，在很大程度上與既定的研究目標、抽樣過程的 公正底綫：刑事司法公正性實證研究 下載 mobi epub pdf txt 電子書

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