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　　墨綠色燙金封麵，全新的視角闡釋債法問題，成為《商法總則基本問題研究》的特色之一。雖然眾多學者對債法一題早就進行過多番研究，但是《商法總則基本問題研究》既探討瞭傳統的債法總論中的重要內容，也對傳統上一般不被納入債法總論的閤同之債與法定之債作瞭探討。同時，本書堅持有話則長、無話則短的寫作原則，不強調內容的麵麵俱到，而是對重點、難點進行詳細闡述，以適應研究生教學的需要。不僅如此，本書除對傳統的居於通說地位的理論和製度加以深度闡發外，還在某些理論與製度領域有所發展和創新。

內容簡介

　　《商法總則基本問題研究》闡述瞭債的發生、債的類型、債的效力、債的擔保、債的移轉、債的消滅等債法總論的主要問題，並就閤同之債和法定之債展開瞭較為深入的論述。

目錄

第一章 商法的産生和發展——曆史綫索與經驗分析
一、商法的萌芽——交換規則
二、商法的産生——中世紀商人習慣法
三、近現代商法
四、經驗藉鑒之於我國商法

第二章 商法及其特性——商法是市場交易法
一、“商”的意義
二、商法的意義——以調整對象為視角
三、商法的特性

第三章 商法的地位——商法的獨立性分析
一、私法領域的兩大分支——商法與民法的關係
二、共享對經濟事務的調整——商法與經濟法的關係
三、分擔管理經濟的職能——商法與行政法的關係
四、劃定企業內部關係的範圍——商法與勞動法的關係
五、商法的獨立地位

第四章 商人（商主體）的傳統意義與現代價值
一、商人的概念
二、商人的資格——商事能力
三、商人的國外法分類及藉鑒意義
四、商人抑或企業——“商人”概念的取捨
五、閤作社的商人地位
六、商事中間人與商事輔助人

第五章 商事權利的體係與內容
一、商事權利的概念及法律特徵
二、確立獨立的商事權利體係的依據
三、商事權利的類型劃分與體係構架
四、商事權利的具體內容
五、商事主體的社會責任問題——以公司企業為視角

第六章 商事行為與商事營業
一、商事行為的概念界定與性質分析
二、商事行為的特徵
三、商事行為的範圍與類型
四、商事行為的商法控製
五、商事行為的特殊規則
六、營業與營業轉讓
七、商事代理的衍生形式——行紀與居間

第七章 商事登記（商主體登記）
一、商事登記概念與性質辨析
二、商事登記的價值與功能
三、我國現行的商事登記製度
四、商事登記的種類和範圍
五、商事登記的程序和效力
六、我國的商事登記與營業執照

第八章 商業賬簿
一、商事賬簿的概念和特徵
二、商業賬簿的種類
三、商業賬簿備置的一般原則
四、商業賬簿的記載方法
參考文獻

精彩書摘

　　第一章 商法的産生和發展——曆史綫索與經驗分析
　　對“商法”的界定，仍然是極為睏難的事情。有鑒於此，莫不如從商法的産生與發展過程中梳理齣比較有說服力的界定方法。在以往絕大多數的商法教材中，對商法曆史演進的講述都是以古代、近代和現代的時間軸為綫索，還有的學者將中世紀的商人習慣法作為商法的起源重點說明。本書同樣認為對曆史綫索的把握有助於認識商法的産生與發展脈絡。同時應明確，商法産生於商品交換活動及與其有關的規則。盡管商品交換在各個曆史階段有其自身特點，但其産生和發展的連續性，對於認識商法具有頗為重要的意義。
　　一、商法的萌芽——交換規則
　　交換是指提供某種東西作為迴報，從彆人那裏取得所需物的行為。交易是交換活動的基本單元，是由雙方之間的價值交換所構成的行為。“外部世界對我們的價值，正是隨著它為達到我們的生活目的嚮我們提供的幫助的增減而增減；因此，它的價值量可以通過它為我們創造的生活享受量準確地加以測量。”赫爾曼·海因裏希·戈森：《人類交換規律與人類行為準則的發展》，陳秀山譯，（北京）商務印書館1997年版，第30頁。德國經濟學傢赫爾曼·海因裏希·戈森（HermannHeinrichGossen）提齣瞭關於人的享受規律的理論，他為經濟學規定的任務是：發現這些享受規律，闡明按照這些規律行事的條件，從而幫助人們獲得最大的生活享受，並以此為己任。戈森的理論對法學研究也有其顯見的貢獻。戈森從享受規律齣發，進一步論述瞭其主觀效用價值論和與享受相關的勞動理論以及交換理論。這對於理解人類活動中的産品交換及其規則有重要意義。“享受最大化不僅無一例外地被所有人視為生活目的，而且毫無疑問也是上帝所希望的那種人的真正的生活目的。……人的行為的目標是，使他的生活享受總量最大化。”［德］赫爾曼·海因裏希·戈森：《人類交換規律與人類行為準則的發展》，陳秀山譯，（北京）商務印書館1997年版，第6~7頁。根據享受規律，不同的人對一種物品的估價是有程度差彆的，這種情況有助於我們找到能同時滿足這些相互矛盾的要求的方法。由此齣現這樣一種情況：在大多數情況下，某些物品的簡單交換能使交換物品的價值極大地增加，盡管這些物品並沒有因為交換而發生任何變化。也就是說，價值的增長隻是通過交換並且僅僅是通過交換而産生的。
　　（一）交換産生的條件
　　目前公認的觀點認為，交換産生於原始社會末期。由於生産力有瞭一定發展，某些部落不但能夠做到自給自足，其産品還有瞭剩餘，使交換成為可能。但是，産品剩餘並非是交換的基礎。因為在原始社會末期，生産力的發展水平仍十分低下，即使齣現瞭産品剩餘，也需要對“剩餘”有進一步的要求，即恒常剩餘性。即，隻有能保證某種産品有能力長期獲得超自給的量時，某物纔算剩餘。此外，交換中的東西並非完全是功能迥異之物，其中不乏功能相近或相似者。在具有替代功能的物品之間發生交換，自然不需要以剩餘為條件。這時的交換所追求的是價值的增長。假定有兩個以上的人和兩件以上的物品存在，那麼關於怎樣進行交換使價值量最大的方式和方法的規則並不發生變化。可見，交換齣現的時間可能比我們所說的要早。
　　第一，異質勞動。勞動的異質性是相對於勞動的同質性而言的。勞動的同質性是指勞動的熟練程度、強度、復雜程度均相同；勞動的異質性是指不同的勞動者在同一單位時間內由於勞動的熟練程度、強度、復雜程度的不同所錶現齣的勞動生産力的差彆。勞動的異質性可以從縱嚮和橫嚮兩方麵加以考慮：勞動的橫嚮異質性錶現為不同勞動者在不同生産部門中生産力的差異；勞動的縱嚮異質性錶現為不同勞動者在同一生産部門中生産力的差異。蔡繼明、李亞鵬：《勞動異質性與價值決定》，載《經濟學動態》2011年第4期。不同的勞動者將根據其勞動的橫嚮異質性確定自身的比較優勢，由此選擇自身的分工方嚮，並將勞動投入到相應的生産部門。作為交換發生以前的異質勞動幾乎完全是由自然分工決定的。由於自然決定的異質勞動産生瞭不同的勞動産品，這纔為交換得以發生提供瞭根本前提。否則，相同産品——同質勞動的産物再多也不會發生交換。劉解龍：《發生産品交換的條件是什麼》，載《南方經濟》1990年第2期。由於每一個人為最大限度地提高他的生活享受而付齣的努力，幾乎毫無例外地使每個人都能很容易用他所占有的物品進行交換；經過交換留給他的剩餘越多，交換所付齣的犧牲就越小。這時人們確定無疑地發現，他周圍的人都傾嚮於這樣一種交換，也就有可能使個人在共同生活中隻限於製造一定物品的任何一個數量。使人們的活動隻限於製造少數物品的方法，戈森稱之為“分工”。實行分工的可能性的前提條件是，確定所有對滿足享受有益的東西能夠依之相互交換的一定比例。因為隻有當個人知道他能在何種程度上用來同其他對其有價值的物品進行交換時，他纔能決定把他的活動限製在一種或少數幾種物品的製造上，從而以大大超越對他本身有價值的數量進行製造。可見，社會分工是由交換引起和促進的，因為由自然決定的異質勞動隻有在發生交換以後纔成為社會勞動的一部分，也即隻有交換發生後，勞動者纔意識到自己的勞動與社會的關係。無論是曆史上的幾次社會大分工，還是現代社會的分工，無不由交換引起和促進。因為交換使勞動者看到專門從事某種特殊勞動的可行性和有效性，進而采取行動，從而使分工得以擴大和深化。
　　交換産生的條件不是剩餘，交換的産生主要基於以下幾個條件：劉解龍：《發生産品交換的條件是什麼》，載《南方經濟》1990年第2期。第二，接觸和交往。交換的初始形態是物物交換。通過交換，雙方的願望都能得到滿足。道理是如此淺顯，以至於孩子們都明白，一旦自己的存貨對他們足夠有餘，通常就會完全自發地進行這種交換。人們如果不直接接觸，就不知道彆人那裏有些什麼，是否有自己需要的東西；同樣，如果沒有接觸和交往，彆人對自己也是一無所知。接觸和交往能夠開闊視野，知己知彼，進而確定是否可以進行交換。正如馬剋思所指齣的：“商品交換是在共同體的盡頭，在他們與彆的共同體或其成員接觸的地方開始的。”《馬剋思恩格斯全集》（第23捲），人民齣版社1974年版，第106頁。接觸和交往對交換的擴大和深化起到瞭無可比擬的促進作用。即使在今天，生産力已經發展到相當高度，社會分工也愈發細化，但接觸和交往對交換的影響仍一如既往，隻是其更多地憑藉間接因素或媒介手段來實現。
　　第三，産品所有權。馬剋思在《資本論》第二章《交換過程》中指齣：“商品是天生的平等派。”該論斷曾為我國20世紀80年代以來經常被引用的名言，當時的理論工作者齣於對商品經濟發展製造輿論的良好願望，用這個口號來證明商品經濟是等價交換、天然平等的。而馬剋思論述的原文是“商品所有者與商品不同的地方，主要在於：對商品來說，每個彆的商品隻是它本身的價值的錶現形式。商品是天生的平等派和昔尼剋派昔尼剋派是古希臘的一個哲學派彆，又叫犬儒學派，這個學派對財産、榮譽、婚姻、傢庭、政治等采取無動於衷的態度，剋己節欲，不怕像犬一樣過簡單的生活。，它隨時準備不僅用自己的靈魂而且用自己的肉體去同任何彆的商品進行交換，哪怕這個商品生得比馬立托奈斯馬立托奈斯是文學作品中醜女的典型。還醜。商品所缺乏的這種感知其他商品體的具體屬性的能力，由商品所有者用他自己的五種以上的感官補足瞭。”這段話的語義很簡單，說商品是天生的平等派，意思是，商品本身是沒有感覺的，可以同其他任何商品相交換；而商品所有者則不然，他有五種以上的感官，他的感覺是豐富的，他能夠知道某種産品對自己是否有使用價值，對他人是否有使用價值，進而知道能否進行交換和決定是否進行交換。馬剋思並不贊同商品經濟是平等的樂園，我們在這裏要說明的也並不是參與交換的主體的平等問題。但是，須明確的是，産品所有權是交換發生的前提和基礎。享有所有權的主體依自己的意願進行産品交換，追求個人享受量的最大化。如果沒有對交換産品的所有權，交換的主體雙方就失去瞭最基本的平等地位，交換就無從發生，以交換為手段的個人享受量最大化的目的就難以實現。在交換發生以前的原始社會，産品歸群體所有，但分配到具體的個體成員之後，即為個體所有。因此，交換的齣現可以是與“彆的共同體或其成員”進行的。交換對用於交換的産品所有權的這一要求，在民商法學的意義上，恰恰是財産歸屬關係與財産流轉關係二者關係的體現。
　　（二）商人的雛形
　　通常意義上，學者們都認為商人階層的齣現是商法産生的前提條件。而在11世紀以前，商人在西歐處於一種相對隔離的狀態。自從西羅馬帝國衰亡以來，商業關係隻是在非常有限的規模上存在。但是貿易並不會因此消失殆盡。就像伯爾曼所描述的，一方麵，行銷商仍然齣售一些農産品，同時他們也做點小奢侈品和地方手工藝品的買賣。集市和市場雖不普遍，但也存在；還有一些城鎮，尤其是海港城市，從羅馬帝國時代留存瞭下來。而在法蘭剋帝國，情形不同於羅馬帝國，它是一種以土地為中心的經濟，而不似擁有較發達的海上貿易的地中海文明。另一方麵，當時隻是偶爾有猶太商人、敘利亞商人和希臘商人通過陸路和水路在東西方之間旅行。西歐本地的商人在很大程度上都是巡迴兜售的小販（“foot�瞞an”），他們奔忙於城鎮之間、村莊之間、莊園之間，四處叫賣。那些從事貿易的也是一些非專業的人：莊園、修道院或村莊（如漁村）總是派代錶到歐洲各地去推銷他們的商品。［美］哈羅德·J·伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統的形成》，賀衛方等譯，中國大百科全書齣版社1993年版，第406~408頁。可見，中世紀以前並沒有獨立的商人階層存在。
　　類似的情形在我國曆史上延綿更加久遠，或者說，在華夏中國的曆史長河中，商業的發展源遠流長，商人的曆史地位曆經變遷，隻是始終未能形成一個獨立的商人階層。其原因是復雜的，有經濟原因、政治原因，還有文化心理因素和其他社會因素等。秦漢以前，中國社會有過相當發達的商品經濟以及與之相適應的法律製度。秦漢之後的漫長曆史時期，商人在中國社會中一直都很活躍，但他們的社會地位較低，處於四民之末。四民，古代中國對平民職業的基本分工，即士（學者）、農、工、商。但其次序曆代有所不同。《漢書·食貨誌》有“……士、農、工、商，四人有業。學以居位曰士，闢土殖榖曰農，作巧成器曰工，通財鬻貨曰商。”直到16世紀，傳統的價值觀念有所改變，兩宋之後尤其到瞭明清時期，“士農工商”的四民論受到瞭批評和質疑，商人地位得以提高。詳言之，先秦時期尚無明確的重農抑商思想，相反我們還發現有一些統治者為瞭發展經濟而保護商業的史料。例如，戰國時期的《市法》中就有把市場商貿和國傢強弱聯係起來的思想：“市者，百化（貨）之威，用之量也。中國能則（利）市者強，小國能則利市者安……諸侯財物至則小國富，小國富則中國（強）……”。孔慶明等：《中國民法史》，吉林人民齣版社1996年版，第40頁。公元前359年的商鞅變法第一次提齣瞭“事本禁末”的主張，崇尚以“農戰”強國，而把“商賈之士”、“技藝之士”與“詩書談說之士”、“處士”、“勇士”一起列為削國弱兵的“五民”。商鞅認為“治國能播民力而壹民務者，強；能事本而禁末者，富。”孔慶明等：《中國民法史》，吉林人民齣版社1996年版，第72頁。這是中國重農抑商政策的淵源。隻是後來的統治者們意識到完全地禁止商貿活動是不閤理的也是不現實的，遂采取瞭“事本抑末”的做法。然而自兩宋時起，商品經濟得到瞭長足發展，影響到社會生活的方方麵麵，其中包括對商人社會地位的重新考量。傳統四民論第一次受到質疑，之後的士商關係不斷得到調整，至明清時期商為四民之末的社會地位被徹底否定，商人的社會價值被重新予以審視，商人自身也日趨自信、自尊，不再認為“通財鬻貨”是見不得人的行當，甚至有“良賈何負閎儒”《太函集》捲五十五，明代商人汪道昆（1525-1593）語。原文如下：“大江以南，新都以文物著。其俗不儒則賈，相代若踐更。要之，良賈何負閎儒。”的商業價值觀和職業觀，這自然是以前的商人未曾想過的。但無論怎樣，在中國漫長的封建社會中，商人的存在以及商人社會地位的變遷都沒能使其形成歐洲中世紀那樣的能夠孕育齣商人習慣法的商人階層。
　　（三）交換伴生交換規則
　　人類社會的分工促進瞭商品交換並愈加擴大瞭商品交換的範圍。“自從遊牧部落分離齣來以後，我們就看到，各種不同部落的成員之間進行交換以及它作為一種經常製度來發展和鞏固的一切條件都具備瞭。”參見《馬剋思恩格斯選集》（第4捲），人民齣版社1995年版，第1~179頁。第二次社會大分工，特彆是手工業生産成為一個獨立的生産部門以後，齣現瞭直接以交換為目的的生産，即商品生産。第三次社會大分工，“錶現為商業和生産的分離”，齣現瞭一個獨立於生産之外的專門行業，即商業，同時齣現瞭一個不生産商品、隻經營商品的階級——商人。商人要進行商品買賣活動，必須有相應的法律調整其關係，維護其特殊利益。適應商品經濟的發展要求，在人類曆史上，很早就有瞭調整這種經濟關係的法律規範。
　　交換的客觀樣態，即交換的錶現。因我們尚不具備對這一問題的抽象概括能力，希望能在感性層麵迴顧交換活動，以使對“商”或“商事”的瞭解趨於明晰。商法産生前，交換活動中人們共同遵守的規則實則為商法的萌芽，隻是尚未“破繭而齣”。同時需說明的是，本書隻能在眾多資料中選取部分作為對交換活動的典型迴顧。
　　英國學者施米托夫在其《國際貿易法文選》中，曾將國際商法作為新的商人習慣法看待。顧名思義，國際商法時代錶明，舊的商人習慣法進入瞭一個新的階段。這一階段的典型特徵當屬商法的國際性。對商法的國際性問題，本書在後麵的章節中有論述。曆史性地看待商法的國際性，其發展的連續性自然不容忽視：中世紀的商法是以商人習慣法的形式齣現的，即事實上支配那些往返於商業交易所在的文明世界的各港口、集市之間的國際商業界普遍適用的國際習慣法規則。國傢主權這一概念被普遍采納的時期，當屬商法發展的第二階段，此時的商人習慣法被納入各國的國內法製度之中。到瞭19世紀，因過分誇大國傢主權受到瞭批判，商法的國際性愈發鮮明。［英］施米托夫：《國際貿易法文選》，程傢瑞編輯，趙秀文選譯，中國大百科全書齣版社1993年版，第4頁。學者們在論及商法的發展過程時，上述階段劃分幾成共識。
　　然而，說近代西方商法的基本概念和製度形成於11世紀晚期和12世紀，並非忽視這些概念和製度的創造者們得益於反映在新發現的查士丁尼法律文本中的羅馬法。羅馬法文獻包含適用於達成各種類型契約的一整套高度復雜的規則，這些契約包括金錢藉貸、財物藉貸、抵押、買賣、租賃、閤夥和委托（代理的一種形式）。羅馬帝國時期關於這些契約的規則並沒有被自覺地概念化；雖然人們對它們加以分類，但卻沒有按照一般原則使它們明確地相互聯係並對它們進行分析。而且，在商業契約和非商業契約之間沒有做齣任何自覺的區分，所有的契約都被當作民事契約。［美］哈羅德·J·伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統的形成》，賀衛方等譯，中國大百科全書齣版社1993年版，第413頁。這也就是學者們所總結的，商法與民法沒有共同的祖先。但是，羅馬帝國時代仍然存在著比較發達的民事法律，關於交換的具體規則已經存在。不過，羅馬帝國的交易行為基本圍繞著傢庭生産生活的需要展開，以至於難以將交易與傢庭生活區分開來。所以有學者認為這一時期的交易具有“傢商一體”的特點。徐學鹿主編：《商法學》，中國人民大學齣版社2008年版，第50~51頁。同時，古羅馬法學傢也承認，許多契約不是由市民法支配，而是由包括萬民法在內的習慣法所支配。萬民法支配著羅馬帝國範圍內絕大多數類型的商業交易，尤其是那些涉及遠距離貨物運輸的商業交易。羅馬帝國的商業習慣法包括通常被認為可以追溯到大約公元前300年的《羅德島海洋法》，以及後來由東地中海商人發展起來的海上貿易習慣。羅馬帝國商業習慣法的一些規則和羅馬帝國市民法的一些規則獨立於查士丁尼的法律文本之外，但他們從5世紀到11世紀一直留存於西方。然而，無論是重新發現的羅馬市民法，還是僅僅殘存的羅馬習慣法，包括萬民法，都不足以應付在11世紀晚期和12世紀齣現的各種國內和國際的商業問題。［美］哈羅德·J·伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統的形成》，賀衛方等譯，中國大百科全書齣版社1993年版，第413~414頁。所以，我們權且將這一時期的交換規則稱為商法的萌芽。
　　……

前言/序言

　　眾所周知，民商法是市場經濟的基本法，與市場經濟體製之間存在密切的內在聯係。在這種密切聯係中，商法以其“商”的特質更優先於民法。縱觀各國商法理論與立法，無論是大陸法係還是英美法係，無論是奉行民商閤一還是奉行民商分立，商法作為獨立的法律部門已為不爭的事實。我國改革開放以前，國傢立法的中心在於強化國傢調控活動和乾涉經濟生活，沒有商法賴以存在的基礎。改革開放後，尤其是1992年社會主義市場經濟體製建立，我國的商事立法獲得長足發展。
　　“工欲善其事，必先利其器。”商法的生長環境離不開理論研究，如同國外的成熟經驗一樣，立法的每一步進展都離不開理論研究的支撐。但是與民法比較，商法理論滯後於商事立法是普遍存在的問題。商法的體係在各國存在著巨大差異，與此相關的理論研究也有極大爭議。西方國傢具有久遠的商法淵源與商法傳統，其商法是特定法律文化背景的産物，也是本國曆史傳統與他國法經驗藉鑒和融閤的結果。我國的商法理論和實務，必然是自身社會關係發展的産物，而不能簡單承繼他國。既然商事立法要藉助於商法理論，如未能解決重大的商法理論問題，商事立法、商事法學就不能真正獨立。
　　筆者從事商法教學尤其是商法總論教學工作十餘載，其間也有過少許實務工作，逐漸有瞭一些感悟，也有些許成果發錶。近些年來，筆者多次參加全國商法年會和地方法院審判實務工作會議，既領略到瞭學者們的真知灼見，也體會到瞭實務工作者們的諸多睏惑。作為十幾年來教學工作的總結，筆者非常希望能有機會將自己的感悟和體會付諸筆端，也算是對自己的一個交待。念於此，在日常教學科研中時刻關注和汲取商法學理論研究和實務審判中的新問題、新觀點和新方法，結閤自身的專業知識，一直在默默地探索著。
　　感謝華中科技大學齣版社有限責任公司的熱情邀請和鼎力幫助，使筆者有機會將拙作齣版。但囿於筆者本人的眼界和學力，加之要顧及教材的體係，對很多問題的闡述尚欠深入、透徹或者未能厘清、釋明，懇請學界先進和同仁及讀者批評指正，也給筆者進一步研究以動力。 商法總則基本問題研究 下載 mobi epub pdf txt 電子書

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