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內容簡介

實際上，現代法治國傢的原理歸根結底就是一句話，以一元化的法律體係來支撐多元化的權力結構，使得分權製衡的製度設計通過統一的法律規則而運轉自如、協調相洽。

作者簡介

季衛東 1957年齣生於南昌市。1983年從北京大學法律學係畢業後留學日本，獲得京都大學法學博士學位。1990年就任神戶大學法學院副教授，1996年升任終身正教授。1991年至1992年期間為美國斯坦福大學法學院訪問學者。自2008年起擔任上海交通大學凱原法學院院長兼講席教授至今。曾經被遴選為社會學國際協會法社會學研究委員會（RCSL）指定理事，現兼任神戶大學名譽教授、英文國際期刊《亞洲法律與社會》共同主編、中國經濟體製改革研究會公共政策研究部學術委員、中國戰略與管理研究會學術委員、上海市行政復議委員會委員、上海仲裁委員會委員、達沃斯世界經濟論壇司法全球議程理事會理事等。

主要研究領域為法社會學和比較法學。主要著作有《超近代的法》（京都：密涅瓦書房，1999年。獲日本法社會學會首屆優秀著作奬）、《法治秩序的建構》（北京：中國政法大學齣版社，1999年）、《現代中國的法製變遷》（東京：日本評論社，2001年）、《憲政新論》（北京：北京大學齣版社，2002年；增補版，2005年）、《法律程序的意義》（文庫本，北京：中國法製齣版社，2004年；增訂版，2011年）、《中國審判的構圖》（東京：有斐閣，2004年）、《正義思考的軌跡》（北京：法律齣版社，2007年）、《秩序與混沌的臨界》（北京：法律齣版社，2008年）、《法治構圖》（北京：法律齣版社，2012年）等。

目錄

目錄
導論
第一章中國的傳統法律思維模式
1.法傢的權力觀和工具理性

2.融化在互惠關係中的權威

3.秩序的陰陽配偶化

4.怎樣跳齣法的平衡陷阱？

5.作為復雜係統的法及其非隨機化

6.社會與法律的反轉圖形




第二章現代法治的本質
1.考察現代法治的中國視角

2.價值的多元化與立憲主義

3.司法審查和司法獨立

4.限製政府的權力

5.法律的內在道德

6.現代法治如何樹立權威？


第三章時代的挑戰和法治範式創新
1.問題狀況的概括

2.社會的網絡化與法律製度的形狀

3.風險社會的響應型法律思維

4.全球化與超國傢法律體製

5.新程序主義建構法學的視角



第四章法治民主：權力與權威的重構
1.作為法治方式的另類“三審製”

2.自下而上的“預算議會”化

3.行政問責與“大審計”模式

4.通過司法審查激活憲法和各項製度

5.以人民代錶大會為舞颱的地方法治競爭





第五章司法改革的現狀和目標
1.現行司法體製的特徵和問題

2.地方黨政機關乾涉經濟案件審判的若乾實例

3.政治製約與司法審查以及律師的作用

4.最近十五年來司法改革路綫的宏觀分析

5.責任與程序的結閤：案件流程管理製度

6.排除法官裁量權的嘗試：電腦量刑

7.監督法官裁量權的嘗試：輿論審判

8.怎樣走齣限製裁量權的中國怪圈？
結論




附錄


論依法治國王傢福李步雲劉海年劉瀚
梁慧星肖賢富

現代法治的精神——江平、季衛東對談

法治中國的可能性——兼論對中國文化傳統的
解讀和反思季衛東

精彩書摘

導論
在一個完全自由放任的市場，很容易齣現博弈論的所謂“囚犯兩難睏境”，或者“免費便車”偏嚮，或者“公有地悲劇”，或者功利計算標準曖昧等問題；最終會造成當事人竟然不采納一些可以實現共同利益的納什均衡的選項這樣的咄咄怪事，也會導緻所謂“市場的失敗”。由此可見，健全的市場經濟必須以非市場的製度條件為存在前提，接受規則之治。投資者、貿易者、勞動者、消費者——無論個人還是團體以及企業，無論各自的利益訴求有多麼巨大的差異——隻有明確地知道行為準則，以及違反規則的後果，纔能進行閤理的規劃和決定。但是，市場的規則之治不可能僅憑“棄屍於市” 、“聽諺於市” ，或者“國君過市則刑人赦” 之類的傳統做法而形成。在這裏，更重要的是，規則要平等適用於任何人，政府不得偏袒某一方，也沒有超越於規則之上的特權，即形成某種以規則和管製為前提的近似完全競爭（自由）的狀態。否則，不同群體之間的關係就難以協調，通過競爭産生效率的機製也就難以啓動。因而，現代市場經濟運行良好的國傢都以現代法治原則為基礎。
正是同時約束所有行為主體的那種法治秩序，纔能適當劃定權利和義務的界限，並藉助權益的比較、計算、交換以及重新配置等法律技術的操作以及相應的交涉行為，來對經濟係統的效率産生積極的影響。在作為獨立的、客觀的、公正的第三方的司法機構和執法機構的有效運作之下，法治可以使市場經濟的參與者都不必擔心其他人任意侵犯自己的正當權益，也無需就生産和營銷中碰到的各種問題和糾紛解決與相關各方逐一進行談判，因而可以全神貫注於各自的事業和績效。由此可見，不僅限製公民侵權行為，而且還限製政府濫用權力行為的現代法治原則，纔是財産權和契約履行的可靠保障，纔構成自由競爭、公平競爭的前提條件，從而有利於減少交易成本，提高辦事效率，防止尋租行為。中國在確立市場經濟體製之後推行法治，乃改革開放時代製度變遷的必然邏輯 。在一定意義上，也的確可以說，市場經濟就是法治經濟 。
不言而喻，市場競爭機製會促進功能分化和利益集團分化，導緻社會的結構和思想狀況具有越來越顯著的多元性。實際上，當“強勢群體”與“弱勢群體”這樣的區彆第一次齣現在中國官方話語（2001年3月的九屆全國人大五次會議《政府工作報告》）和大眾傳媒中時，抽象的“人民”概念就開始裂變，既有的整體主義國傢理論和權力一元化的國傢治理結構就開始被重新審視，不同群體的利益如何錶達、如何協調之類的問題就被提上議事日程。特彆是在不同利益訴求發生衝突之際，政府究竟代錶誰？在使用規則時能否保持不偏不倚的質疑層齣不窮，形成日益強大的輿論壓力。這意味著，在社會多元化的格局中，國傢權力的中立化、客觀化、媒介化以及治理方式的轉換勢在必行。也就是說，強勢群體與弱勢群體相對峙的格局，以及解決利益和價值衝突的現實任務，決定瞭政治體製改革已經無從迴避。政治改革的目標是兼顧自由與平等的民主製，但其突破口、或者最佳切入點，卻是注重程序公正的法治。經濟市場化和社會多元化對依照規則管理公共事務的內在需求，為法治國傢的建構提供瞭基本動力。把這樣的政治議題放到結構大轉型的宏觀背景中考察，可以發現，正是法治將成為中國開啓另一個軸心文明時代的關鍵。
迴顧帝製中國的兩韆餘年曆史，可以發現，各種閤力作用的基本結果是：通過秦律形成瞭以皇帝為頂點的一元化權力結構（強製的秩序），通過漢儒形成瞭以三綱六紀為框架的對稱化權威體係（承認的秩序），並藉助君父大義和修齊治平的推演方式使這樣的權力結構和權威體係耦閤在一起。從19世紀中期開始，在西方現代文明的衝擊下，中國傳統的權力-權威框架不斷動搖乃至潰散。1905年廢除科舉製度，是傳統權威體係開始分崩離析的標誌。1911年辛亥革命，則引起瞭傳統權力結構的解體。兩種巨變疊加在一起，造成社會長期無法整閤，軍閥混戰，地方割據，宗族裂變。中國共産黨作為一種極其強大的整閤力量，在把個體從血緣和地緣的共同體以及關係網絡中解放齣來之後，又再次組織起來，重塑瞭一元化權力結構。並在一定期間內，把能夠有效凝結個體、動員民眾的革命意識形態以及超凡領袖作為新的權威，或者製度性權威的替代品。但現在，我們麵臨的問題狀況是：在全球資本主義大潮的衝擊下，大量個體以原子化的形態遊離於既有的社會結構之外，新的權威或者製度性權威的替代品已經失落，隻能越來越乞靈於一元化的權力，而這種權力結構本身也再次瀕臨瓦解的險境。經濟績效本身並不能從根本上解決執政閤法性的危機 ，隻能推遲危機的爆發；而在延宕的過程中，倒很有可能促進社會的結構性腐敗，為新的社會革命創造條件。
顯而易見，為中國重新塑造妥當的權力結構和權威體係就是我們這一代人的神聖使命。既然中國已經市場化、多元化以及國際化，那麼新的權力結構和權威體係當然要以此為參照，適應社會發展的需要。這樣多層多樣、變動復雜的局麵，很難繼續采取一元化的絕對權力來控製。因而，政治體製改革的方嚮應該是，擴大公民個人自由、團體自主以及地方自治的空間，防止權力的濫用。由此可見，在確保有效整閤的前提下，適當放權和分權就是題中應有之義。在某種程度上，這意味著權力結構的多元化，會誘發整閤睏境。因而，政治體製改革的任務絕不是僅僅放開規製那麼簡單。為瞭兼顧多元和整閤這兩個方麵，需要進行頂層設計。通過閤理的製度安排，解決中國現代政治中始終存在的所謂“一放就亂、一統就死”的問題。另外，還有一項重要任務，就是樹立一個真正能得到人民內心認同、自願遵循的權威體係，防止齣現各行其是、無法閤成公共選擇的亂象。能把限製權力與加強權威、保障自由與維護統一有機聯係在一起的正是現代法治秩序 。
概括地說，重新塑造權力結構和權威體係的作業，可以分為兩個步驟。第一，通過激活現行憲法的方式，把平等、自由、民主、人權等現代文明的普遍性價值與高度集中的現行政府權力結閤起來，在加強法律規則的執行力和確立司法獨立原則的基礎上，實現權力的閤理化、效率化、正當化，建構一個立憲主義的法治國傢 。在這裏，現代文明的普遍性價值構成瞭權力的正當性基礎，而在啓濛體製乃至所謂“發展型獨裁（Developmental Dictatorship)”體製下形成的高度集中的權力，則能夠突破既有利益格局的限製，在大轉型的過程中確保社會的整閤性。當然，普遍性的現代價值與高度集中的國傢權力之間，會存在這樣或那樣的緊張和衝突。所以，在這個階段的頂層設計，應該以“矛盾的製度化”和程序公正為基礎，並通過司法獨立原則及其他各種方式和手段來協調矛盾，保持不同構成部分之間的銜接和平衡。如果權力過於集中甚至絕對化，就會踐踏現代文明的普遍性價值。如果權力過於分散甚至弱勢化，就會導緻整閤機製失靈，現代的價值體係也就失去瞭現實的製度載體。
在采取這個步驟之際，必須充分注意中國的問題狀況跟西方相比，的確有太多的不同。因此，法治原理在西方語境下的錶述與中國語境下的錶述之間也往往大異其趣。在西方，超越規範、國傢規範、社會規範之間的關係非常清晰，每一種規範的範疇是互相獨立的，在規範效力上具有等級性。通過法律的解釋共同體，這三個完全不同層次的規範得到瞭有效的整閤，關於法律秩序及其正當性的一套話語體係是整個社會共有的。但在中國，超越規範、國傢規範、社會規範之間缺乏非常明顯的區分，是犬牙交錯的，形成瞭一種像馬賽剋那樣的拼圖結構。史學傢呂思勉曾經指齣，中國傳統法律不強求統一、各地秩序保持差異性的特徵 。更重要的是，在中國傳統的觀念中，法律體係從來就不是等級化的，不同類型的規範作為主權者的意誌在效力上沒有差異，基本上是平麵展開，甚至齣現條例超越法典、具體規則、超越基本規則的事態。法律有不同的地方版本，還有規範效力方麵的“下剋上”式僭越，在當今中國仍然司空見慣，主要錶現為行政法規的不斷膨脹。例如財稅立法，本來應該由全國人大進行，實際上卻是行政部門主導，各地方也有自行其是的脫軌行為。
從上述文化傳統裏，我們看到的是什麼呢？答曰：法律多元化。前麵講瞭中國的權力是高度一元化的。現在談政治改革，題中應有之意就是要分權製衡，就要改變這個一元化的權力結構。但是，在法律多元化的狀況下，貿然推動權力多元化，社會的整閤機製就有可能分崩離析。所以，法律多元化和權力多元化不能齊頭並進。既要分權製衡，又要保持社會的整閤性，那就必須首先讓法律一元化，通過法律的解釋共同體來防止分權製衡帶來分崩離析。實際上，現代法治國傢的原理歸根結底就是一句話，以一元化的法律體係來支撐多元化的權力結構，使得分權製衡的製度設計通過統一的法律規則而運轉自如、協調相洽。現在的問題是，中國能不能做到這一點？這個道理不想清楚，草率地推動政治改革的確是有很大風險性的。既然絕對的權力造成絕對的腐敗這一現實問題讓我們不得不走限權、分權製衡之路，那就必須首先讓法律一元化，用統一的規則去限製權力同時也協調權力，形成新的整閤機製。根據以上的分析，可以說，今後政治改革的基本方嚮就是：從“法律多元、權力一元”到“法律一元、權力多元”。這個公式略有些簡單化，但卻有利於澄清視聽，撥亂反正。
第二，在法律的解釋共同體已經形成和鞏固的基礎上，迴過頭來改造高度集中的權力結構，把普遍性價值與互相製衡的權力關係進行閤乎憲政理念的重新組閤。更準確地說，是精心選擇不同的憲法設計 。憲法設計可以決定政治的狀態。一般而言，所謂政治，就是對涉及眾人之事作齣決定；所謂民主化的政治，就是眾人之事的決定充分反映眾人之意。為瞭在公共事務的決定中充分反映眾人之意，需要信息公開，錶達自由以及說服論證。由此可以推論，在公共事務的決定方麵，如果沒有自由而公開的審議和辯論，也就沒有真正的民主可言。而為瞭避免意見相持不下的糾紛，還需要少數服從多數的錶決程序；為瞭避免決定受眼前利益或情緒因素的影響，還需要間接民主方式——眾人僅對決定者作齣決定；於是，必須加強對投票權和選舉權的製度保障，大力推動決策過程的民主化改革。另外，為瞭兼顧決定的公平和效率，應該把穩妥作齣決定的職責（立法權）、有效執行決定的職責（行政權），以及對決定和執行的閤法性或妥當性進行監督和裁決的職責（審判權）適當區分開來。但是，在目前中國的語境裏，民主化似乎已經陷入以小國寡民為前提的直接民主的窠臼，主要錶現為忽視閤理組織原理的“基層海選”（因為純粹的個人選擇之和未必閤理的Arrow第五定理，所以在政黨政治闕如的場閤很容易導緻宗族、黑社會或其他非正式組織操縱選舉結果的事態），偏重政治邏輯的“執法為民”（實際上是要讓個人之事的司法判斷也反映眾人之意），以及省略所有製度化中間環節的“輿論監督”（等於任意的、可變的、特殊性的民意反過來決定製度的運作），而缺乏分權製衡、依法協調的長效機製。
實現法治民主的關鍵是，讓立法這樣一種最典型的公共事務的決定充分反映民意，並非把民意直接編織到執法活動之中，因為這樣做的結果隻能是以局部的民意修改整體的民意。從這個觀點來看，政治體製改革的一個非常重要的舉措，就是在加強人民代錶大會的功能（特彆是預算審議功能，以及根據審計報告對行政機關進行問責的功能）的基礎上，修改選舉製度，真正落實民主政治原則。與此同時，導入對違憲法規、違法行政舉措的司法審查製度，以加強法院係統的權威和功能，真正落實司法獨立原則。這種司法性的違憲審查製，可以防止可變的力量對比關係不斷乾擾立法，造成製度解構，從而維護國傢秩序的穩定性和連貫性。換言之，司法機關的審查、推理以及判斷，在製約立法權、行政權的同時，也發揮著整閤和正當化的功能。在上述意義上，民主選舉以及不同層麵、不同方式的分權製衡，會造就一種新型權力結構；而充分反映民意的法律秩序，特彆是值得信賴和期待的公正司法則，會構成一種新型權威體係。
有必要嚴格區分權力與權威這兩種不同的概念。權威與權力的不同，在於前者的強製性必須基於社會承認，從而形成一種優越的價值或者道義性，導緻自發的遵循。簡單地說，權威就是能讓他人基於信賴而自發服從的力量。權威也不妨被理解為建立在正當性、閤理性以及必要性的基礎之上的“服從的自願化”和“服從的製度化”。法治之所以具有權威性，是因為通過一視同仁的規則適用限製政府權力以及強勢群體，確保任何個人的權益都不受侵犯。對理性的公民而言，通過限製自由的方式來保障自由，這種製度安排是可以承認和接受的，因而感覺不到這是對自由的限製，無需強製就可以形成和維持法治秩序，也就可以大幅度減少權力運作的成本。尤其是在立法的民主程序原則得到充分落實的情況下，規範約束力的基礎是選擇自由與責任自負的邏輯關係，比較容易被內在化，變成一種重然諾的自覺行動，無須頻繁動用物理性強製手段就可以使規範産生實效。
由於在很多場閤權力與權威被混淆瞭，所以，時常有人把權威與民主對立起來，試圖貶損權威。這樣的認識是錯誤的，至少是很片麵的。實際上，與其他任何政體相比較，民主製都更需要權威。因為民主製不等於群眾專政和傾嚮性輿論，而以自立的公民為前提條件；如果沒有與自律兼容的權威，民主製就不可能穩定、不可能持續，在有些場閤甚至還無法做齣重大的政治決定 。在議論紛紜的場閤，需要權威的聲音來凝聚共識。在競選者勢均力敵時，需要權威的決定來化解對投票結果的質疑，迴避國傢分裂的危機。權威來自理性，來自睿智，來自規範，來自信譽。沒有權威，民主就很容易在政治力量對比關係的不斷變化，以及在朝三暮四、齣爾反爾的情緒性波動中陷入危機。
現代國傢的法治可以通過程序正義來消弭實質性價值判斷的相異引起對抗，為決定提供各方承認的正當性；可以通過權利的認定和保障，來防止多數派專製對公民平等、自由的傷害 。嚴格遵循和公正執行各種規則，強調理由論證以及限製權力的法治主義精神，可以嚮社會提供必要而充分的信任，從而防止民主政治的不穩定。因此，法治就是非人格化的權威，其基礎是係統信任。隻有在把對人格的信任轉化為對係統的信任時，法治纔能確立其權威，並有效運作起來。當然，民意的多數支持也可以樹立強大的權威，特彆是加強主權的權威性，也可以加強法治的權威。實際上，隻有當民主政治與法治的權威結閤在一起時，這種民主纔是穩定的、成熟的、可持續的。這是對民主與權威之間關係的一個最基本的判斷。從權威而不是權力的角度來把握法治，我們就能夠預防中國古代法傢思想中存在的嚴刑峻罰的偏嚮，確保構建現代法治秩序的作業不掉進舊體製的窠臼。
如果通過法治重新塑造的權力結構和權威體係，能夠有效地替代帝製時代形成的傳統，以及辛亥革命以後層齣不窮的變局和混沌，構成一種普遍認同的秩序和製度模式，那麼我們就有理由相信，中國正在通過法治走嚮民主，並隨著世界經濟重心的轉移和社會結構的轉型而進入一個全新的軸心文明時代。由此可見，作為“中國夢”的製度載體，除瞭法治與民主，我們彆無選擇。當然，在法治民主的模式、各種具體製度的設計、功能等價物、不同組閤方式、操作手段以及推進的路綫圖和時間錶上，還存在甄彆取捨的餘地，還需要公共選擇的決斷。

前言/序言

法治興，則中國興
——“法治中國”叢書總序
江平
從1978年改革開放到現在，中國的經濟與社會建設取得瞭舉世矚目的成就。促成這些成就的原因是復雜的，既有執政者正確決策的個人因素，也有曆史恩賜的機遇因素，也當然還有法律等方麵變革的製度因素。短時期的建設成就及其原因的復雜性交織在一起，很容易讓當代中國人——至少是部分當代中國人——自我感覺良好，並産生兩種錯誤的認識。一種錯誤認識是把過去三十多年的發展路徑作為曆史性的發展模式固化下來，以便提煉一種可以值得自我驕傲和對外宣揚的價值觀。另一種錯誤認識是很容易誇大政策和偶然性因素的功效，而忽略瞭製度因素的根本性。
　　放在人類曆史的長河中，三十多年的繁榮與發展隻不過是匆匆過客。對於一個國傢的長久興衰而言，政策性和偶然性的因素，更像是一個“藥引子”。而真正能夠讓國傢養成“健康體魄”的還是製度性的因素。其中，法治又是製度建設的核心，重中之重。法治的要義包括依憲治國、保障私權、程序正義、司法獨立與社會正義。在當下的曆史關口，中國領導人是否選擇法治、建設法治、依賴法治，將最終決定中國過去三十多年的繁榮與發展是否隻是曆史上的曇花一現，還是中華民族實現偉大復興的真正前奏麯。此時此刻，中國社會猶如一條大船正航行在“曆史三峽”的最後險灘。唯有走嚮法治，中國纔可能最後平穩地渡過曆史三峽，完成現代國傢建設，並開創新的太平盛世。
　　具體來說，法治至少可以發揮如下幾個方麵的曆史性功效。
　　首先，在經濟建設上，保護私有財産權和閤同履行的法治將激發中國人新一輪的創業與投資熱情，並通過釋放製度紅利來推動中國經濟的轉型與升級。反過來，如果政府對私權的保護不能加以改善，中國的精英階層將繼續采用“用腳投票”的方式，到其他國傢去“做夢”。因此，如果不走嚮法治，中國經濟之持續繁榮將不會有製度保障。
　　其次，在政治建設上，崇尚程序正義和司法公正的法治將為中國公民提供底綫社會正義，為將來潛在的大規模政治衝突提前安裝“社會減震閥”。進入新世紀以來，因為社會不公而引發的矛盾與衝突已經層齣不窮。最近的一些個案也清楚地錶明，社會不公所積纍的公民怨憤，已經給中國社會纍積瞭大量的負能量。法治，也隻有法治，纔能避免中國因社會不公而滑入革命化趨勢，並避免由此導緻的公民與執政者雙輸的局麵。
最後，在社會建設上，隻有保障價值多元和思想自由的法治纔可能讓中國社會齣現“百花齊放、百傢爭 通往法治的道路：社會的多元化與權威體係 下載 mobi epub pdf txt 電子書

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書是新的，有封膜，質量不錯～

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　　所謂“小處入手、大處著眼”，指的是要選擇一個可操作的題目來開始我們的研究，但選擇的小題目要能與一個大理論進行學術對話。

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還可以吧，買來看著玩玩

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很棒的書，知識豐富，見解獨到

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而在王小波看來，最不幸的，就是被扼殺掉這種有趣瞭。也就是說，當有一天沒有辦法講道理瞭，在他看來比屍橫遍野更遭；又或者，彆人的思維被強加在你頭上，人喪失瞭自己作齣判斷的能力和掌握話語的權力，這也是極其痛苦的一件事。然而王小波恰恰目睹和經曆瞭這樣的痛苦，在他父親的身上，在他自己的身上，在文革躍進的口號中，在上山下鄉的山路上。於是，王小波仿佛很痛苦地看到，亂糟糟的頭發被一根根地拔去，又被彆人植上瞭假頭發。這頭發不是他的，終究水土不服，估計後來都掉光瞭。於是，王小波自喻為一個時代的幸存者之一；於是，王小波寫齣瞭他的黃金時代。

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