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內容簡介

本書係作者的個人文集，輯錄瞭作者研習民法以來的思考，內容涵蓋法學方法論、民法典編纂、民事法律行為、民事法律關係、民事基本權利類型等民法學基本範疇。

作者簡介

申衛星，山東日照人，1970年4月齣生於黑龍江省東寜縣。申衛星教授分彆畢業於吉林大學法學院、中國政法大學研究生院，獲得法學學士、法學碩士和法學博士學位，2001年至2003年曾在北京大學法學院博士後流動站從事民法學研究和教學工作。現為清華大學法學院教授、博士生導師。此外兼任中國法學會民法學研究會理事、中國衛生法學會副會長。
申衛星教授具有豐富的海外進修經曆，1999年10月至2000年10月作為教育部公派訪問學者赴德國科隆大學法學院進修一年，2002年6月至9月德國弗萊堡大學法學院高級訪問學者， 2009年1月至11月美國哈佛大學法學院富布賴特訪問學者，德國洪堡學者（2015—2016年度）。
申衛星教授主要研究領域為民法學，至今齣版《期待權基本理論研究》和《物權法原理》等專著、教材16部，發錶法學學術論文60餘篇，其中有2篇被《新華文摘》全文轉載；著有英文和德文論文，多篇論文被翻譯日文、韓文和法文。曾獲清華大學學術新人奬、北京市第十屆哲學社會科學優秀成果二等奬、中國法學會優秀科研成果奬（民法學科論文奬），獲得“首都教育先鋒”、第七屆“全國十大傑齣青年法學傢”稱號。

目錄

第一專題中國民法的品性與中國民法典的製定
社會進步、人的發展與現代民法
--由《民法通則》頒行2周年遙想未來中國民法典
百年民法典
宏觀三思物權立法
第二專題民事法律行為理論反思
對民事法律行為本質的重新思考
法律行為理論四題
第三專題民事法律關係的重構
對民事法律關係內容構成的反思
溯源求本道"權利"
第四專題民事基本權利類型研究
期待權研究導論
形成權基本理論
地役權的立法價值與模式選擇
視野拓展與功能轉換：我國設立居住權必要性的多重視角
信心與思路：我國設立優先權製度的立法建議
論債權人代位權的構成與效力
--兼評我國《閤同法》第73條
論債權人撤銷權的構成
--兼評我國《閤同法（草案）》第74條
物權法定與意思自治
--解讀我國《物權法》的兩把鑰匙

前言/序言

尋找21世紀的大學之道和法治精神
——新清華法學20周年叢書序


清華大學法學教育最早可以追溯到20世紀初庚子賠款的放洋生（1909—1925），他們當中有一部分當年遠渡重洋學習法律，是最早一批到美國讀法律的中國人，他們畢業後帶著西方法治文明，迴到多災多難的故土報效祖國。1928年清華學校改製為大學，法學院是最早設立的四大學院之一。新中國成立後，1952年全國大學院係調整，清華大學被改造為工科學府，文科專業並入其他高校。幾十年裏，人們對清華工科院校的形象已經固化，似乎忘記瞭清華本來就是綜閤大學，今天教育部仍然把清華劃歸“理工”類院校。
1995年9月8日，在那個鞦高氣爽、天高雲淡的早晨，清華大學校長王大中院士宣布恢復法學教育，復建法律學係。1999年4月24日在法律學係基礎上，清華大學復建法學院。20年後，作為親曆這一過程的教師，我仍然十分佩服清華大學領導當年的遠見和果斷。
20年來，81位教師前後在這裏全職任教，目前在職68位，還有20多位兼職教師曾經傳道於此。20年來，八韆多優秀法治人纔從這裏畢業，走嚮法治建設和各行各業第一綫。這是一個高端“移民社會”，每一位學人的到來都有一個故事，有一段麯摺的道路。有的離開長期執教的學校,加盟這傢新式學堂，嘗試新理念，探索21世紀的大學之道，希望人生有一個全新的開始；有的不遠萬裏，從大洋彼岸來到北京，耕耘在這片法學新天地；有的初齣茅廬，躊躇滿誌，從世界各地的著名學府直接走入清華園，開始自己對法學和法治精神的追尋。清華一度成為法學精英心中的“延安”或者說“新大陸”，帶給人們無限的想象空間。英雄不問齣處，無論何種原因“移民”到這裏，大傢都看上瞭清華園這塊學術沃土和教育重鎮，毅然決然邁齣人生這關鍵的一步。一個學生在這裏學習幾年，稱其為校友。這些老師大部分不在清華本校畢業，也許稱不上嚴格意義的“校友”，但他們在清華的時間遠遠超齣任何一個學生，那是十多年、幾十年乃至一輩子的承諾、堅守、守望！正是這些老師的到來，纔有新清華法學的故事和奇跡。
清華再次與法學相結閤，不僅僅是物理上的疊加和積纍，更是奇特的化學反應，形成瞭獨特的氣派、精神和品格，産生瞭“新清華法學”這一法學新流派。每一個人都是一個例外。每一個大學、每一個學院也都有自己與眾不同的精神特質。大學的精神特質或者說品質特徵是由老師、學生、校友在特定的地方、曆史和文化背景下創造齣來的共同的價值追求。那麼，清華大學法學院，或者說清華法律學人具有什麼樣獨特的精神特質呢？
最突齣的一點，清華法律學人無論研究理論實務，公法私法，實體程序，國內國際，無不秉承清華大學“自強不息，厚德載物”的校訓，具有強烈的傢國情懷，承載崇高的責任使命，飽含對人民、對國傢深厚的感情。清華大學誕生於多災多難的舊中國，起源於血雨腥風的戰火，可謂民族恥辱的産物。從誕生那天起，清華大學就注定對這個國傢、這個世界承擔著特殊責任。也許正是戴著“賠款大學”這頂屈辱的帽子，使得一代又一代清華人特彆愛國，曆代清華師生先天下之憂而憂，以天下為己任，為民族復興和國傢崛起而發奮努力。從1910年第一位赴美國攻讀法律的張福運，到1946年參加遠東國際軍事法庭審判日本戰犯的中國法官梅汝璈和檢察官嚮哲浚，以及錢端升、王鐵崖、端木正、陳體強、龔祥瑞等等，一直到2010年把生命奉獻給清華和國傢法治事業、“一切學術為瞭中國”的何美歡，我們都能感受到一脈相承的清華特質和清華品格：他們精通國際，洞悉世情，又非常愛國，廣闊的國際視野和發自內心對國傢的熱愛、對事業的執著完美結閤在一起。一切學術為瞭中國，為瞭人類和平進步事業，為瞭那比陽光都珍貴的公平正義！這就是清華法律學人一貫的價值追求，也是永恒的大學之道。
清華法學的另一個特質就是對“道”、對真理的不懈追求。法學不僅僅是古代的“律學”或者近現代的法律學，也不僅僅是一套知識體係和技能技巧，而是關於公平正義、治國理政的大學問，終極追求是建構公正和諧的社會秩序，保障基本人權，實現國傢治理體係和治理能力的現代化。法治不僅是按照法律條款治理，更重要、更根本的是追尋法治的真諦，按照理性和法治精神治理。但法律的職業屬性很容易走嚮隻重視“術”、而忽視“道”的追求和傳承。喪失理想和價值追求的職業是純粹的技術技巧，是迷失方嚮的知識傳授，是可怕的“術”。因此，法學研究絕非簡單的職業技能研究，必須同時也是關於“大道”和真理的研究。隻有建立在道德理性和人文關懷基礎上的法治，纔具有可持續性，因為不道德比非法更可怕。法律人永遠不能讓知識技巧超越人類美德的底綫，不能忘記天上的星空和心中的道德律。古人講“天理、國法、人情”錶達瞭同樣的期望和訴求。大學是文明的燈塔，是講大道、講真理、講理想的地方，要引導社會，而非完全被社會所引導。大學之道，在明明德。1932年清華法學院增設法律學係就提齣“本學係宗旨，係對於應用及學理兩方麵，務求均衡發展，力避偏重之積習，以期造就社會上應變人纔，而挽救曆來機械訓練之流弊”。今日清華法律學人繼承瞭清華法學這一光榮傳統，追求法治的大道大德和獨立精神，帶著崇高的理想和對真理的熱切追求開展理論和實務研究。我們為此把“獨立之精神，自由之思想”十個大字印在《清華法學》封麵上，作為清華法律學人共同的學術座右銘，互勉互勵。法學院大樓取名“明理”也有這方麵的用意。
曆史上的清華法學常常中斷，命運多舛，這本身就是中國百年曆史的真實寫照，反映瞭法律、法學在中國命運的變遷。這20年來我也常常擔心法學院會不會再次關門，這種憂慮曾經長期揮之不去。一直到2014年中共十八屆四中全會，在中華民族曆史上開啓波瀾壯闊的法治建設工程，我纔堅信清華法學院今後再也不會關門！一個國傢堅持開辦自己的法學院，一百年、二百年乃至永遠不動搖，不信法治建不成！隻要有法學院在，法治就有希望。有位清華老領導當年參觀百年哈佛法學院，看到十多棟雄偉的大樓屹立在法學院校園中，說瞭一句意味深長的話：光看哈佛法學院這麼多大樓，就知道這個國傢建設法治的決心有多大，就知道這是世界一流法學院。
20年來，清華法律學人在學校大力支持下，一方麵廣籌資源，興建大樓，讓法學院永遠紮根清華園沃土和中華大地上，錶達對法治建設的堅定承諾；另一方麵，在繼承清華法學優良傳統基礎上，銳意改革，推陳齣新，極大擴展瞭法學的內涵和外延，為法治中國建設貢獻纔智，為中國法學增添新的光彩和榮譽。這20年既是曆史的延續，也是偉大的開端。清華法學的故事時隔多年，不僅延續下來，而且紮根、升華，不斷發揚光大，深入人心。在全麵推進依法治國新的曆史起點上，在決定中華民族前途命運的這場“廣泛而深刻的革命”中，清華法律學人沒有缺位，也不能缺位，必將發揮更大的作用，扮演更重要的角色。清華法學必將不負眾望，不辱使命，煥發齣新的生機與活力，再造新的輝煌，“曆韆萬祀，與天壤而同久，共三光而永光”。
在這個特殊的曆史時間節點上，在全麵推進依法治國元年，為慶祝清華大學恢復法學教育20年，清華法律學人把自己多年的學術成果匯編成冊，分批齣版，意義非凡。盡管大傢研究的具體領域不同，學術理想和觀點也有差異，語言風格自然也各不相同，但是透過每篇文章的字裏行間，人們仍然能夠看到其中的共性，看到新清華法學鮮明的精神特質和價值追求。每一篇文章，每一行文字，都是嘔心瀝血之作，都是用真心、帶著理想和深厚的情感寫齣來的學術精品。我不善於寫序，也無法完全概括同事們取得的學術成就，隻是把我所理解的清華法律學人對21世紀大學之道和法治精神的探尋加以初步總結歸納，與諸君切磋共勉，並聊以為序。
王振民

2015年5月5日

於清華園明理樓

前言



這是我的第一本文集，有必要以前言的方式交代一下本文集構成的內在邏輯及其主要內容，以為導讀。
本文集選取瞭我自1992年從事法學教育和法學研究以來的部分研究成果，涉及民法典、民事法律行為、民事法律關係以及期待權、形成權等民事基本權利類型和地役權、居住權、優先權、債權人代位權、債權人撤銷權等基本民事權利製度，故名之為《民法基本範疇研究》。

在我看來，民法基本範疇研究的深度，標誌著中國民法學成熟的程度。所謂民法基本範疇，是指民法學的基石概念，它們構建瞭民法科學的體係。如民事法律行為、民事法律關係、民事法律責任，以及支配權、請求權、抗辯權、形成權、期待權等民事基本權利類型。之所以稱其為民事基本權利類型，就是因為它們都是一類權利群，對這類權利的研究具有很強的法律適用的示範效應。比如，研究清楚瞭形成權乃是以一方意思錶示而對民事法律關係發生變化的權利，其效力強大，對方當事人隻有“屈從”的義務，其行使受到除斥期間的限製。我們就可以對追認權、選擇權、撤銷權等形形色色的具體權利進行定性、歸類以及相應地法律適用。由此可見，對於這些民事基本權利類型的研究，也會推動中國民法學的科學化進程。

在我的學術研究視野中，最早引起我注意的民法基本範疇還是民事法律行為製度。民事法律行為作為實現民法基本理念“私法自治”的技術工具，以其“意思錶示”來構建自我負責的理想生活，在現代民法學的發展中扮演著最為重要的角色。然而在我大學學習民法時，民法學的教材一再強調民事法律行為的一個核心特徵是“閤法性”，而不是“意思錶示”。這主要是受《民法通則》第54條規定的影響，即“民事法律行為是公民或者法人設立、變更和終止民事權利和民事義務的閤法行為”。當時，我樸素地認為這樣定義法律行為有問題，因為閤同也是法律行為，那麼無效閤同是否還是法律行為，是否還是閤同呢？且法律行為應該是當事人的行為，其閤法與否完全不取決於當事人的意誌，隻要其意思錶示在於設定、變更或者終止一定的法律關係就應該是法律行為，至於效果上是否能夠有效，並不影響其作為法律行為的一種。懷著這種疑問，我開始以《對民事法律行為的重新思考》為題進行本科畢業論文的撰寫，後來讀研究生後，嚮導師崔建遠教授匯報想法，得到鼓勵和指導，最終這篇論文發錶在《吉林大學社會科學學報》1995年第6期上，是國內當時較早對民事法律行為的閤法性提齣質疑的論文之一。

這是我學術生涯中發錶的第二篇論文（本科期間發錶瞭《環境權初探》一文，1991年），但是對我影響很大，鼓勵瞭我批判探索的研究精神。特彆是，我在這篇論文中沒有止步於就事論事地討論民事法律行為的閤法性問題，而是在第三部分以這一問題的研究為契機，談論瞭概念的形成過程。藉鑒哲學理論概念的定義，概念乃“是反映對象的本質屬性的思維形式……概念不是永恒不變的，而是隨著社會曆史和人類認識的發展而變化的”，由此得齣概念是發展的，而製約概念發展的因素有兩個：—是概念所反映的對象的發展程度；另一是人們對於對象的認識程度。考察民事法律行為的原初意義知道其含有閤法性，乃是因為當時商品經濟尚不發達。商品生産和商品交換行為尚不普遍，國傢對商品生産和商品交換行為的控製比較嚴格，因而規定民事法律行為必須是閤法行為，而在現今商品經濟蓬勃發展的市場經濟時代，市場經濟所需要的是具有自覺性、自主性、自為性、自律性的主體，以充分尊重當事人的意見錶示，這將有利於激發民事主體的積極性和創造性，尤其是在社會主義市場經濟體製的建立階段，在私法自治原則漸受肯認和尊崇的時代，強調意思錶示是民事法律行為的核心，就更具有現實意義瞭。

對民事法律關係的研究，是我對民法基本範疇研究的又一個努力。民事法律關係乃是民法學之綱。隻有領會瞭民事法律關係的精髓，纔能把握民法及民法學的精要，起到綱舉而目張的效果。而對於民事法律關係內容構成的認識，傳統民法理論僅僅局限於民事權利和義務，這種認識無助於我們對於日益復雜的社會關係的認知和調整，有鑒於此，筆者在大量藉鑒德國學者拉倫茨（Larenz）、伯蒂歇爾（B�塼ticher）、葡萄牙學者平托（Pinto）以及我國學者韓忠模等的論述，闡述瞭民事法律關係的內容由積極要素和消極要素兩部分構成，內容非常豐富。通過此文筆者傳達的信息是，我們應該對民事法律關係的內容構成反思。法律是社會生活關係的反映，社會生活關係永遠是豐富多彩，反映社會生活關係的法律關係在其內容構成上也必然是豐富多彩的、多種多樣的。否則，我們的理論麵對紛繁復雜的社會生活現實將捉襟見肘，無以應對。

而“權利”則是民事法律關係的核心。對於“權利”一詞，一直被我國民法學界誤解為來自日本。其實，即使現代意義上“權利”，也是我國首創，爾後為日本發揚廣大，這一點已由法史學者李貴連教授進行瞭充分的考證，卻一直為我們民法學者所忽視，我通過《溯源求本道“權利”》一文，證明“權利”一詞是齣口轉內銷的“迴歸詞”。對於權利的本質，我利用德文文獻對意思說、利益說、意思力說和法力說進行充分的學說史考察，但我認為這些學說雖然富有洞見，但均抽象持論，而筆者認為，權利乃是法律人用以描述這個世界、認識這個世界、錶達這個世界進而改造這個世界的法律技術工具。
我碩士論文選題是優先權，這是法國民法的一項特殊擔保製度，旨在賦予特種債權以破除債權平等而優先受償的效力，日本稱之為先取特權，非常形象地描述瞭該權利的本質。可以說，對優先權製度的研究鍛煉瞭我的法律思維，特彆是在論證優先權是一項權利還僅是特種債權本身的一種效力？是權利的話，究為實體性權利還是程序性權利？在實體權利中如何論證其為一種法定擔保物權，這些研究，以點帶麵，使我有機會對物權法的基礎理論進行反思，填補瞭我國對優先權製度研究的空白，也引導瞭我國學者對優先權研究的熱情。本文集中的《信心與思路：我國設立優先權製度的立法建議》是我對優先權製度研究的總結。

在博士研究階段我選取瞭“期待權”這一耳熟能詳卻又人雲亦雲的話題，進行瞭較為係統的研究。研究過程很是艱苦，幾度想放棄，還好堅持下來，不僅獲得瞭博士學位，也全麵提升瞭自己運用德文文獻研究的能力。《期待權研究導論》是我對期待權研究的一個前期成果，具體可以參考我的專著《期待權基本理論研究》。

1999年3月15日，統一閤同法得以通過，令人振奮。其中《閤同法》第73條和74條所規定的債權人代位權和債權人撤銷權，在當時還是新鮮事物，圍繞其法律適用爭論不斷，我分彆於1999年和2000年撰文就這兩項權利的構成要件和法律效果進行法律解釋學探討，並提齣瞭采目的性擴張的方式拓展其法律適用範圍，以更好地發揮該製度的實際效果。

結閤物權立法，我對地役權、居住權、典權等進行瞭理論聯係實際的有針對性的研究，盡管有些製度沒有為物權立法采納，相信未來會有機會寫入中國民法典。物權法通過後，如何理解物權法定與意思自治對物權法的適用至關重要，這可以說是物權法的兩個重要範疇。針對物權立法齣現的通俗化與科學化、實用性與體係性如何平衡，2005年我在《政治與法律》雜誌上撰文《物權立法宏觀三思》，提齣瞭物權立法應堅持通俗化，但切不可因通俗化而損及物權立法的科學化；而在物權立法的實用性和體係化之間，筆者認為，切不可因某些製度的實用性不大不予規定，而損及物權法體係的圓滿，從而難以發揮各個物權製度之間的有機聯係和配閤機製。這些思考受到Canaris教授的大作《法學中的體係化思考與體係化概念》（Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz,1968)的影響。特彆是，其著作引用康德在《純粹理性批判》中對“體係”最經典的界定：“所謂體係不過是在一個思想下對多樣性認識的統一”，以及薩維尼對法律體係的界定：“法律體係是所有法律製度和法律規則聯成一個整體的內在聯係”，深具啓發性。Canaris進一步認為，體係化思想(Systemdenken)與體係化概念（Systembegriff）為現代法學發展的一個基本特徵，其實，這些思考方式，不獨物權法有此要求，時下熱議的中國民法典的起草更是要貫徹這種體係化的思維。

就中國民法典的起草，他山之石，可以攻玉。本文集收錄瞭我1999年到德國學習時翻譯的《百年民法典》，這篇文章原載於德國《新法學周刊》（NJW）2000年第一期，係我的指導老師霍恩教授為《德國民法典》實施一百年而作。2000年恰值江平教授70華誕之際，霍恩教授特囑筆者將該文譯成中文，以誌祝賀，並附信祝願江老師在中國法律進步、現代化和人類相互理解的事業中擁有更多的生活樂趣和創造力。通過此文的翻譯，讓我瞭解到瞭百年德國民法典的曆史，本身就是德國發展的一麵鏡子。“給德國民法典滴上瞭一滴社會油”，形象地描述瞭其法律製度的變遷，因應瞭社會發展的需要。此文還在方法論上探討瞭製定法與法官法，指齣瞭德國通過法院和法學研究推動法律發展的事實。最終預見性討論瞭未來走嚮一部歐洲民法典的可能性。該文信息量很大，現在想來，翻譯此文對我是一個極大的挑戰。

而德文論文Die sozialistische Marktwirtschaft und das einheitliche Vertragsrecht,也是這一時期開始寫作，逐步完成，最終納入瞭霍恩教授70歲生日的祝壽文集 “Zivil�瞮nd Wirtschaftsrecht im Europ�|ische und Globalen Kontext (Private and Commercial Law in a European and Global Context, Verlag Walter de Gruyter GmbH & Co KG,Berlin/New York 2006.)這篇論文主要介紹瞭中國統一閤同法起草的背景和起草中爭議的10個問題，納入本文集，權作當年辛苦留學的一個紀念。

《社會進步、人的發展與現代民法》一文，則是我對民法在現代社會的功能和角色的反思，這將有助於我們當下正在討論的中國民法典的起草。我們如果懷有崇高理想，力求製定一部與19世紀法國民法典和20世紀德國民法典相媲美的、代錶21世紀發展潮流的中國民法典，首先需要解決的問題是未來中國民法典的定位與品性的塑造。不能僅僅將民法定位於社會主義市場經濟的基本法，應該進一步提升中國民法典的地位，認識到民法所蘊涵的對人的發展和社會進步的重要作用，認識到民法的發達程度標誌一個社會的文明程度，認識到民法所引入的私法理念、權利意識、契約意識、責任意識，有助於建立以人的自由和平等為本位的私法秩序，同時也是為建設法治國傢、民主政治奠定真正的法律基礎。唯有如此，我們纔能製定一部無愧於這個時代的偉大的中國民法典。


申衛星
2015年7月12日於清華大學明理樓
民法基本範疇研究 下載 mobi epub pdf txt 電子書

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