正義不會缺席：中國刑事錯案的成因與糾正 pdf epub mobi txt 电子书 下载 2025

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黃士元 著

出版社： 中国法制出版社

ISBN：9787509370230

版次：1

商品编码：11842543

包装：平装

开本：16开

出版时间：2015-08-01

用纸：胶版纸

页数：296

字数：270000

編輯推薦

　　近年來我國糾正瞭包括張氏叔侄案、陳建陽案、趙作海案、佘祥林案在內的多起刑事錯案。一方麵，這些錯案使真正的罪犯逍遙法外，使無辜者身心遭受無法彌補的傷害，嚴重損害瞭司法的正當性；另一方麵，這些錯案的糾正像是可以讓人看清過去的魔鏡，據此我們可以發現究竟是哪些因素導緻瞭錯案，錯案的發現與糾正麵臨著哪些睏難，這事實上又給我們提供瞭反思和完善我國刑事司法體製的良好機遇。
　　不過，非常遺憾的是，雖然每起錯案的發生都會引發學界的關注和討論，也有一些學術論文和專著的研究對象就是錯案問題，但是整體來說，當前對錯案的研究是零散的，是就個案而發的，錯案問題在我國並沒有像在美國等國傢那樣引起比較持續的、穩定的學術關注。在研究方法上，更多的是規範分析和比較研究，實證研究較少，對其他學科研究成果的藉鑒較少。

內容簡介

　　本書的第一部分是對我國近年來糾正的6起非常有影響的刑事錯案的詳細描述，展示瞭在這些案件中無辜者為何被確定為嫌疑人，公檢法機關如何一錯再錯，將無辜者投入監獄，無辜者如何不懈抗爭，案件如何最終被糾正，錯判有罪對無辜者産生瞭何種影響。
　　在這一部分(第一章到第七章)中，你不僅能看到正式的法律製度，還可以看到日常的司法實踐，不僅可以看到案件的展開過程，也可以看到案件背後的人生和人性。這裏有每天早晨一起床就想做大事卻一事無成，最終攤上“大事”被冤枉7年的派齣所治安隊員；有因涉嫌殺害兩名警察而被刑警刑訊，又因原為鐵路警察的真凶被抓獲而被無罪釋放的戒毒警察；有因“亡靈歸來”而被無罪釋放，齣獄後做過“公民維權代理人”，做過清潔工人，開小旅館失敗，兩次參加傳銷被騙的河南農民；有生在農村，嫁在農村，愛寫詩，愛幻想，誌嚮高遠，卻因抑鬱癥走失11年的高中畢業女；有因涉嫌刑訊而被調查，壓力之下用鮮血寫下“我冤枉”後自殺，死後卻被當地公安機關隆重安葬的冤案專案組成員；有為瞭減刑，在兩起冤案中幫警方拿下口供的“獄偵耳目”；有因小時候被誣偷西紅柿而深知被冤枉者痛苦，為糾正錯案夜不能眠的駐監獄檢察官記者……
　　本書的第二部分討論的是刑事錯案的成因、發現與糾正。
　　其中第八章討論的是錯案形成的心理原因。筆者認為，錯案成因可以分為三類。第一類為直接原因，如刑訊逼供、強迫證人提供不利於犯罪嫌疑人的證言、忽視甚至隱瞞有利於犯罪嫌疑人的證據、忽視閤理的辯護意見，目擊證人錯誤指認，鑒定人員錯誤鑒定等。這類原因對錯案的産生有著更為直接的影響，也更容易被注意到。第二類為環境原因，如考核機製不閤理，司法獨立得不到保障，司法經費不足等。這類原因並不會直接導緻錯案，但是會對辦案人員的辦案方式産生影響，進而對錯案的形成産生影響。第三類是心理原因，主要是各種心理偏差，如“隧道視野”(TunnelVision)、“證實偏差”(ConfirmationBias)、“信念堅持”(BeliefPerseverance，BeliefPersistence)、“重申效果”(ReiterationEffect)、“後見偏差”(HindsightBias，“Know-it-all-alongEffect”)、“結果偏差”(OutcomeBias)、“正當事業腐敗”(NobleCauseCorruption)、“情感附著”(EmotionalAttachment)、“動機偏差”(MotivationalBias)和“目標追求”(GoalPursuit)等。在這三類原因中，第三類不容易被注意到，卻對錯案的形成有更根本的影響。絕大多數直接原因，如刑訊逼供、隱瞞有利於犯罪嫌疑人的證據、強迫證人提供不利於犯罪嫌疑人的證言、忽視辯護律師的閤理意見等，都是上述心理偏差的外在錶現，而絕大多數環境原因，如不閤理的考核方式、司法經費不足等，之所以會導緻錯案，主要是因為它們強化瞭這些心理偏差。由此，研究這些心理偏差，不僅有助於更好地理解錯案形成背後深刻而復雜的心理學基礎，進而提齣更為有效的預防措施，還能更好地理解第一類原因背後的力量以及第二類原因對案件的影響。前述各種心理偏差並非相互獨立，而是相互影響、相互支持。根據這些心理偏差對錯案形成的可能影響，可以構造齣刑事錯案的形成過程。本章所討論的22起刑事錯案都或多或少地符閤該構想。為瞭防止錯案的發生，我們不僅需要針對直接原因和環境原因采取相應措施(前者如嚴禁刑訊，嚴禁強迫證人作僞證，保障被告方的辯護權等；後者如改革不閤理的考核機製，加大司法投入，增加警力等)，更有必要針對心理原因采取措施，以減少這些心理偏差對辦案人員的影響。減少心理偏差對辦案人員的影響是一個係統而復雜的工程，本章隻討論瞭作者認為比較重要的三個問題：對辦案人員進行教育和培訓，使其瞭解與錯案相關的心理偏差的形成原因、錶現形式以及剋服方式；改革當前的辦案機製，建立閤理的分工、復查和監督製度；建立更透明的辦案程序，全麵保障被告方的辯護權。
　　第九章利用社會學、心理學的研究成果探討瞭違反規則的行為為何“屢禁不止”的問題。之所以要討論這一問題，是因為辦案人員不執行已有法律規定是導緻錯案的重要原因，比如，我國法律已經明確禁止刑訊逼供，但是部分辦案人員還是對嫌疑人進行刑訊，導緻被告人提供錯誤口供；我國法律已經明確規定要排除以刑訊的方式獲得的口供，法官們還是拒絕排除此類證據，導緻通過刑訊獲得的錯誤口供成為定案根據，等等。本章通過一係列非常有趣的社會學、心理學實驗，討論瞭影響規則執行的六大因素：規則的錶述方式、來自領導的壓力、辦公室的氣氛和環境、角色定位、目標的可實現性、規則實施程序的透明性。
　　第十章討論的是錯案糾正的證據基礎。在筆者收集的28起案件中，有16起案件的糾正是因為真凶被發現，有6起是因為證據不足，有3起是因為所謂故意殺人案的“被害人”重新齣現，有1起是因為發現血型鑒定錯誤，有1起是因為“同案犯”承認作僞證陷害被告人，有1起是因為強奸案被害人承認作僞證陷害被告人。
　　第十一章以我國近年來糾正的28起刑事錯案為例，討論瞭公安、檢察院、法院、人大、政法委、媒體、被告人、被害人等對錯案糾正的影響。在這28起錯案中，被錯判者及其傢屬的申訴至少得到瞭一傢對錯案糾正有影響力的機構的關注。當然，得到媒體的廣泛關注也有利於錯案的糾正。雖然錯案的糾正往往是各種力量綜閤發揮作用的結果，但在很多情況下還是會有一些力量，如法院、檢察院、政法委、人大、媒體，在其中起主導作用。
　　在第十章和第十一章中，筆者對不少錯案(如“孫萬剛案”“王海軍案”“陳金昌案”“李德田案”“胥敬祥案”“裴樹唐案”等)的具體情況不吝筆墨。筆者之所以如此，是因為錯案本身的復雜性，往往勝過對其所行進的簡單化的學術分析。
　　第十二章討論的是錯案糾正的模式。考慮到對刑事錯案的糾正起主導作用的因素不外乎司法權、被判刑人的訴權、司法權以外的國傢權力和民意、民間力量，可以將刑事錯案糾正的模式從理論上概括為強調被判刑人訴權與司法權互動的“訴權救濟模式”、強調司法權以外的國傢權力與司法權互動的“權力製約模式”、強調民意及民間力量與司法權互動的“民間推動模式”。我國當前的錯案糾正製度需要改進，改進的宏觀思路應是充分考慮前述三種模式的優勢所在，強調權力、權利和民意的互動，使再審訴權能得到司法權的充分尊重，其他權力可以給司法權以適當的壓力，民意、民間力量能給訴權有力的支持，同時也給司法權適當的壓力。為此，我國應對審判監督程序進行“訴權化”改造，同時藉鑒英國刑事案件審查委員會、瑞典議會監察專員和加拿大公共調查委員會製度，在各省人大之下建立刑事案件審查委員會，藉鑒美國做法，設立“無辜者計劃”。
　　第三部分是與刑事錯案有關的文獻與資料。
　　本部分包括三章，都是筆者的譯文，分彆討論美國的“無辜者運動”、供述的可信性與刑事錯案的關係，以及錯案糾正中的檢察官職責。之所以附上這三篇論文，是因為這些研究對我國當前的刑事錯案研究與實踐都有重要的藉鑒意義。
　　1992年，美國著名律師BarryScheck和PeterNeufeld在本傑明·卡多佐法學院首創“無辜者計劃”，類似項目隨後迅速在全美展開。到2014年2月10日為止，76個類似項目在美國建立，澳大利亞、加拿大、英國和新西蘭則分彆建立瞭5個、3個、2個和1個類似項目，僅在美國，就有250多名被錯判者在這些項目的幫助下被無罪釋放。這些“無辜者計劃”處理的很多冤錯案件都在本國引起瞭強烈反響，既改變瞭公眾對本國刑事司法的觀念，也促進瞭立法機關對現行司法體製的改進。2012年4月28日，我國颱灣地區的王兆鵬教授、羅秉成律師、葉建廷律師、高湧誠律師等人效法“無辜者計劃”的運作經驗，成立瞭專職救援冤案的民間團體“冤獄平反協會”。自2013年年底以來，中國大陸也齣現瞭4個類似的民間洗冤項目：律師李金星發起的“拯救無辜者洗冤行動”，學者徐昕發起的“無辜者計劃”，律師楊金柱發起的“冤弱法律援助中心”，律師張青鬆和學者吳宏耀共同發起的“濛冤者援助計劃”。
　　錯誤供述對各國錯案的形成都有著非常重要的影響。在美國，大約30%的刑事錯案存在錯誤供述問題。我國也不同程度地存在此類問題，本書第八章所收集的22起錯案中有19起存在錯誤供述問題。幾個世紀以來，美國的憲法性供述法就一直關注供述的可信性和準確性問題。1986年以前，在決定是否采納某供述時，美國法院必須審查受爭議的供述是否準確可信。然而，在1986年的ColoradovConnell案中，美國聯邦*高法院判定，在決定供述的可采性時，供述的可信性不再是考慮因素之一。具有諷刺意味的是，該判決作齣不久，DNA測試就開始揭示為什麼必須高度重視供述的可信性。事實上，在Connell案判決後的十年裏，美國的虛假供述問題就已經暴露無遺。
　　第十五章講述瞭JimPetro是如何從俄亥俄州檢察官和俄亥俄州檢察總長，成為全美很有影響力的被錯判者權益的捍衛者的故事，解釋瞭使JimPetro與這個國傢其他很多檢察官如此不同的原因，討論瞭不少美國檢察官在很多案件中以與職業道德標準相違背的方式抵製已被定罪者的無罪申辯的體製性因素。考慮到我國司法實踐中存在的問題，這些研究也算是他山之石。

目錄

正義不會缺席：中國刑事錯案的成因與糾正目錄第一部分六起刑事錯案
第一章張氏叔侄強奸殺人案
一、好心載客反遭誣陷
二、拒不認罪獄中受苦
三、“獄偵耳目”跨省調動
四、前塵往事恍然如夢第二章佘祥林殺妻案
一、疑點重重的有罪判決
二、姍姍來遲的死人“復活”
三、撲朔迷離的“良心證明”
四、“傢破人亡”的佘祥林
五、悔恨交加的張在生
六、“不閤時宜”的張在玉第三章趙作海故意殺人案
一、被害人“亡靈”歸來
二、嫌疑人屈打成招
三、政法委一錘定音
四、作案人終被抓獲
五、趙作海劫後餘生第四章杜培武殺妻案
一、刑事警察刑訊戒毒警察
二、高新科技導緻刑事冤案
三、殺警真凶原是鐵路警察
四、辯護律師堅持無罪辯護
五、錯案影響深遠警醒後人第五章陳建陽搶劫殺人案
一、“嚴打”壓力下的破案
二、倉促武斷的審判
三、“留有餘地”的判決
四、指紋比對後的改判
五、改判無罪後的生活第六章黃亞全搶劫殺人案
一、慘遭刑訊的嫌疑人
二、反復退查的葫蘆案
三、良心發現的“同案犯”
四、力推糾錯的檢察院第七章評析
一、現狀
二、刑訊仍然嚴重的原因
三、刑訊頻度和強度發生變化的原因
四、減少刑訊的對策
第二部分刑事錯案的成因、發現與預防
第八章錯案形成的心理原因
一、引言
二、與刑事錯案成因相關的心理偏差
三、刑事錯案形成的心理學步驟：以我國近年來糾正的22起刑事
錯案為例

精彩書摘

　　第一章 預約閤同
　　規則1：雙方當事人在協議中明確約定在具備商品房預售條件時還需重新簽訂商品房買賣閤同的，該協議應認定為預約閤同——張勵與徐州市同力創展房地産有限公司商品房預售閤同糾紛案《中華人民共和國最高人民法院公報》2012年第11期。
　　【裁判規則】
　　預約閤同，目前在立法和司法上都沒有被明確的界定，學理上的定義是：當事人之間約定將來訂立一定閤同的閤同。《買賣閤同司法解釋》第2條規定：“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意嚮書、備忘錄等預約閤同，約定在將來一定期限內訂立買賣閤同，一方不履行訂立買賣閤同的義務，對方請求其承擔預約閤同違約責任或者要求解除預約閤同並主張損害賠償的，人民法院應予支持。”
　　判斷商品房買賣中的認購、訂購、預訂等協議究竟是預約閤同還是本約閤同，最主要的是看此類協議是否具備《商品房銷售管理辦法》第16條規定的商品房買賣閤同的主要內容，即隻要具備瞭雙方當事人的姓名或名稱，商品房的基本情況(包括房號、建築麵積)、總價或單價、付款時間、方式、交付條件及日期，同時齣賣人已經按照約定收受購房款的，就可以認定此類協議已經具備瞭商品房買賣閤同本約的條件;反之，則應認定為預約閤同。如果雙方當事人在協議中明確約定在具備商品房預售條件時還需重新簽訂商品房買賣閤同的，該協議應認定為預約閤同。
　　【規則理解】
　　一、預約的內涵及特徵
　　(一)預約的內涵
　　預約，又稱預約閤同或預約協議，與本約相對，是指以將來當事人間應再締結一定之閤同為內容，通常當事人依預約所負之義務為一定之行為義務，可能為訂約之義務或再為磋商之義務，而並非給付特定物之義務。黃茂榮:《民法裁判百選》，中國政法大學齣版社2002年版，第246頁。 預約最初是為緩解要物閤同或實踐性閤同的僵硬性而産生的，因要物閤同須以交付標的物為閤同生效要件，則交付標的物之前的意思閤緻將對雙方當事人毫無約束力，此與民商法一貫堅持的意思自治原則似有違背。而若雙方同意在標的物交付之前形成一預約閤同並承認其法律效力，則可更好地平衡意思錶示已達成一緻的當事人的利益關係。當然，隨著社會經濟的發展，民事主體之間的交易逐漸呈現齣復雜化的態勢，典型的要約——承諾的締約模式在很多情況下已經顯示齣其不適應性，預約應該也正在發揮著更為重要的作用。尤其對於標的額較大的交易，往往會經過很多輪的談判和反復磋商，那麼如何適時的固定談判成果，如何更好地保護和增強雙方在正式閤同簽訂前形成的信賴關係，有兩條路徑可以依賴。其一為現代閤同法規定的先閤同義務，其二即為預約。前者給雙方當事人設置瞭法定的義務，後者則為當事人雙方自願達成的約定義務，其程度更深，範圍更廣，靈活性更強。此外，現代經濟社會中，齣於各種原因，國傢公權力對私人交易領域的乾預和控製越來越強，許多閤同不能僅因當事人意思錶示一緻而生效，而是尚須政府的審核或批準。那麼在申請批準的前提條件還不成熟的情況下，當事人可以預約的形式將已經達成的閤意固定下來，並為將來正式閤同(本約)的成立及生效奠定良好基礎。可見，預約還具有彌補要式閤同弊端的功能。正因為預約具有上述功能，雖然我國現行的法律體係並沒有對預約作齣直接和明確的規定，但其在學理及司法實踐中是被廣泛承認的。特彆是在商品房買賣領域，預約閤同大量存在並發揮重要作用，同時實踐中也産生瞭較多糾紛。
　　(二)預約的特徵
　　預約具有以下特點：首先，預約係當事人意思錶示一緻的結果，其“以發生將來訂立一定閤同之債務為目的，屬於債權閤同，故應適用關於債權閤同的一般原則”。史尚寬:《債法總論》，中國政法大學齣版社2000年版，第13頁。 而且從預約的上述功能可知，其原則上為諾成閤同及非要式閤同，實質上更能體現意思自治原則，即在雙方閤意的基礎上設置瞭一項意定的締約強製。其次，預約的標的是閤同約定的當事人將來訂立本約，或者為將來訂立本約而進行的談判，這種給付內容上的特殊性，是其與本約的最大區彆。就其標的而言必定是作為而不是不作為，即當事人要履行在約定的或閤理的期間內繼續談判，以便締結一個最後確定性閤同的誠信義務。吳頌明:“預約閤同研究”，載梁慧星主編：《民商法論叢》第17捲，金橋文化齣版(香港)有限公司2000年版，第507頁。 再次，預約閤同雖然未在我國《閤同法》中規定，但不能將其與一般的無名閤同相提並論，因為預約並非是對某一典型的交易形態進行法律規範，而是在任何交易形態中均可能存在，是當事人談判期間對未來事項的預先規劃。故預約可以根據具體情況適用閤同法總則的規定，但一般不能適用分則的規定。
　　二、預約的成立及生效
　　(一)預約內容的確定性
　　如上所述，預約係屬一類特殊的閤同，其成立自然應遵循閤同法總則中關於閤同成立的一般規定，即按照要約——承諾的方式訂立。在閤同內容上，亦應符閤確定性原則。根據德國民法典起草動議書，以下結論是毋庸置疑的：“當未來基此將要締結的閤同的內容充分確定時”，預約纔有其效力，“如果預約內容沒有具體約定,例如約定將來訂立房屋買賣閤同而未訂明價格且無從確定其價格的,為閤同不成立。即使認為閤同成立,也因標的不確定而無從強製其訂立本約。”孫森焱：《民法債編總論》，三民書局1999年版，第45頁。 我國也有學者認為，預約當事人真實的意思錶示是將來訂立某個特定的閤同,因此,預約閤同的內容應具備的要素,是嗣後當事人能據此訂立本閤同。由此推斷,一項預約閤同的構成同時應具備兩個基本要素:一是預約訂立本閤同的意思錶示;二是構成本閤同要約的要求。
　　上述觀點將對預約確定性的要求等同於本約，過於嚴格。因為其邏輯是在一方不履行締結本約的義務的情況下，另一方可請求法院判決其強製締結本約，而如果預約不具備本約所要求的必備條款，則法官不能依預約之擴張解釋及適用任意性規範而得以確定本約的內容。故如果本約內容不可獲取足夠確定性，則預約無效。筆者認為，預約閤同的主要條款應當達到足以使本約閤同成立的條款，如果預約閤同約定的內容模糊或者很原則，則很難為本約閤同的訂立提供依據，也就不能稱之為預約。但在預約內容尚未達到本閤同要約的情況下，並不必然導緻日後不能訂立本閤同。隻要當事人意思錶示真實、指嚮的標的物數量明確，欠缺的相關價款、質量、履行方式等內容，可以通過《閤同法》第60條、第61條、第62條、第63條等相關條款的適用得到補充。因而，隻要閤同的內容具有相當程度的確定性，即可認定成立預約。
　　(二)預約的形式要件
　　關於預約閤同的形式,原則上與一般閤同一樣,可以采取口頭、書麵或其他形式訂立。若當事人約定對預約及本約均采取書麵形式，或者約定本約的書麵形式擴及於預約，則預約應采書麵形式訂立;若僅約定本約采取書麵形式，則預約可不受書麵形式的限製。此外，若法律規定本約為要式閤同，那麼預約閤同是否也應當采取本閤同的形式訂立,通說認為應視本閤同所以為要式的理由來確定。如要式的目的在於促使當事人慎重考慮,如立有字據之贈與,則其預約也應解釋為須與本約采取同樣之方式。王澤鑒：《債法原理》(第一冊)，中國政法大學齣版社2001年版，第149頁。 而如果本約須行政機關批準，則預約僅在該批準要件著眼於保護某方當事人時始須批準。反之，若該批準僅是使針對最後生效的閤同的公法控製變得可能，則預約無須批準。
　　在我國司法實踐中，經常發生爭議的是在開發商未取得商品房預售許可證前與購房人簽訂的商品房買賣預約是否生效。有學者認為取得商品房預售許可證明是預售商品房的強製性規定。根據《閤同法》第52條第5項規定，違反法律法規的強製性規定的閤同無效。因此，未取得預售許可證明前所訂立的認購書屬於違反法律強製性規定的無效閤同，自然無法律拘束力。筆者認為，《商品房買賣司法解釋》第2條關於“齣賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售閤同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效”的規定，是以商品房預售閤同為規範對象，在文義範圍內並不包含商品房買賣的預約閤同，在此也不宜進行目的性擴張解釋或類推適用。因為，司法解釋作齣上述規定的主要目的在於，通過預售許可等行政手段來規範房地産市場，保護廣大購房人的利益。而預約閤同的目的隻在於固定交易機會，其內容局限於在將來某個時間內簽訂商品房預售閤同，開發商往往不會在預約閤同簽訂時即收取購房款，且如果開發商在預約約定的時間內未能辦理齣預售許可證，其將不能與購房人訂立正式的預售閤同，即應承擔閤同約定或法律規定的違約責任，這對購房人有利無害。當然，如果商品房買賣預約存在以閤法形式掩蓋非法目的的情形，仍應認定為無效。如開發商在取得土地使用證和建設用地許可證後，就嚮資金擁有人發齣較低價格的認購，認購人實際支付部分房款，在開發商以較高價格正式開盤後，開發商再利用購房人交付的購房款支付按照開盤價計算的房款，認購人取得認購價和開盤價之間的差價。這應該是一種規避法定商品房銷售條件的行為，是無效的。
　　三、預約與本約的區分標準及實踐中應注意的問題
　　預約與本約存在密切聯係，因為當事人簽訂預約的目的即在於保障將來能夠順利締結本約。而當事人之所以不直接訂立本約，其主要理由也是因法律上或事實上的事由，訂立本約的時機尚未成熟，所以先訂立預約，使相對人受其約束，以確保本約的訂立。王澤鑒:《債法原理》(第一冊)，中國政法大學齣版社2001年版，第147頁。 可見，預約是與本約聯係密切但並不相同的獨立閤同。
　　(一)預約與本約的區分標準
　　以買賣閤同為例，預約與本約存在以下區彆：
　　1.是否須另外訂立買賣閤同。當事人所訂立的閤同可以根據意思自治原則，由當事人約定是預約閤同，亦或是買賣閤同均保留原錶述。若當事人意思不明，則應通觀閤同全部內容決定。若閤同內容已滿足買賣閤同的全部要素，據此閤同雙方均可履行各自義務，實現締約目的(一方獲得標的物所有權、他方獲得價金)，無須另外訂立閤同，即應認定為本約(買賣閤同)。反之，必須另外訂立閤同，纔能實現各自的締約目的的應屬預約。無須另外訂立閤同，為本約;反之，為預約。
　　2.是否直接發生交貨付款義務。依閤同“直接發生”各自交貨付款的權利義務的是買賣閤同本約;“非直接發生”各自交貨付款的權利義務，必須通過一個中間環節(簽訂正式閤同)的，應為預約。
　　3.一方違約時對方可作何請求。違反買賣預約，拒絕訂立買賣閤同，構成根本違約。預約也是閤同的一種，對方可依《閤同法》第107條追究違約責任，亦可以依據《閤同法》第94條行使法定解除權。《買賣閤同司法解釋》第2條明示預約的兩種救濟手段及非違約方的選擇權。據此，可以閤同違反後當事人作何請求，作為判斷預約與本約的補充標準：請求違約方履行訂立閤同的義務，然後再要求依照所訂立的閤同履行交貨、付款的，為預約;直接請求違約方履行交貨、付款的閤同義務，或請求追究違約責任，或解除閤同的，為本約。
　　(二)實踐中應注意的問題
　　1.預約不是本約的從閤同。首先，預約的成立及生效並不以本約為前提，即使本約最終未能訂立，當事人仍要受預約的約束。尤其是即使本約為要物閤同或要式閤同，預約原則上也不以交付標的物或滿足特定形式為生效要件，這成為預約獨立存在的重要意義之一。其次，預約的效力不受本約的影響。本約一旦訂立，雙方當事人均可請求對方履行本約中約定的義務，若對方不按照本約的約定履行義務，將構成違約，非違約方可請求違約方承擔實際履行或損害賠償的違約責任，且該損害賠償的範圍包括履行利益的賠償。而如果當事人未能順利締結本約，即隻是停留在預約階段，那麼一般情況下當事人不能直接請求對方履行本應由本約約定的義務，而隻能請求對方先簽訂本約或者承擔定金責任或損害賠償責任，且賠償範圍一般不包括履行利益的損失。
　　2.區分買賣預約與附條件、附期限買賣閤同。“非直接發生”各自的交貨付款義務，但須待一定條件成就或某個期限到來，買賣閤同纔生效的，屬於附條件、附期限的買賣閤同本約。閤同內容有“訂立正式閤同”文句的為預約;閤同內容有關於“生效”約定的為附生效條件、期限的買賣閤同本約。
　　3.不能僅從協議名稱等形式方麵區分預約與本約。在交易實踐中，預約閤同常常被冠以特定的名稱，這些名稱包括意嚮書、允諾書、預訂單、認購書、選購單、購買商品房的定金收據、原則協議、諒解備忘錄、協議要點、談判紀要等。當事人往往采用這些名稱來標誌所簽訂協議的性質為預約，並與將來所要簽訂的正式閤同相區分。但當事人就其法律關係采取的名稱，並非理所當然地具有無條件的決定意義，實踐中也會存在名實不符的情況。比如當一個協議雖然名為預約，但是所有閤同條件均已具備時，也不存在另行簽訂本約的約定，它已是本約。而在另一些情況下，當事人之間的階段性協議雖然采取其他名稱，但也可能隻是一個預約。故預約和本約不能僅從名稱或形式上加以區分，而是仍須根據閤同的實質內容及具體目的，並結閤當事人的真實意思予以認定。
　　4.應結閤閤同具體內容等其他方麵區分預約與本約。若當事人已在閤同中明確約定在將來某個時點締結本約，或者就締結本約進行談判，則一般可認為該閤同為預約而非本約。這是因為當事人訂立預約的意思錶示已經非常確定，無須再通過其他解釋方法以確定該閤同的性質，否則即有違意思自治原則。正如學者所言，“預約之締結，除瞭當事人就必要之點應有一緻之錶示外，當事人還必須同時明示這隻是一個預約，本約待他日再為締結”。當然，當事人訂立預約的意思錶示可有多種形式加以錶現。以商品房買賣閤同為例，雙方明確約定“在本閤同簽訂後七個工作日內雙方於售樓處重新簽訂商品房預售閤同”或“定金交付一周後雙方簽訂商品房銷售閤同”，當然屬於預約閤同無疑;即使未采取如此明確的錶述，但結閤閤同文義、目的及交易習慣，可以確定當事人的真實意思是在將來訂立本閤同的，也應定性為預約。如雙方在某商品房預訂單中通篇所用的詞語錶達為“預訂”“預計”“預繳(購房款)”，還明確約定“在甲方(被告)通知簽定(訂)《商品房銷售閤同》之前，乙方(原告)可隨時提齣退房……在乙方按照本條約定簽定(訂)《商品房銷售閤同》前，甲方不得將該房另售他人”，就能夠說明雙方在簽訂該認購單時對於該行為的性質為預約閤同的認識是明確而不存在疑意的。此外，有觀點認為如果預約實際上已具備本約之要點而無須另訂本約者，應視為本約。如當事人雙方訂立瞭“土地使用權轉讓預約閤同”,閤同規定瞭轉讓土地的麵積、位置、價款、付款方式以及辦理轉讓登記期限等具體內容,且閤同中明確約定瞭將來訂立土地使用權轉讓協議，若嗣後雙方未再訂立本約，而是按照該閤同辦理瞭土地使用權轉讓登記手續,則該閤同雖名為預約閤同,但其本質仍屬於本閤同。筆者認為，該“土地使用權轉讓預約閤同”定性為預約似更符閤當事人真實的意思錶示，至於後來履行行為的根據，可以默示承諾的理論予以解釋，即根據《閤同法》第37條的規定，雖然雙方未再締結書麵形式的本約，但當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該本約實際上已經成立並生效。
　　5.當事人意思錶示不明的處理。若當事人未在閤同中明確錶達將來再訂立本約的意思錶示，即當事人意思不明或有爭議時，則“應通觀契約全體內容定之,若契約要素業已明確閤緻,其他有關事項亦規定綦詳,已無另行訂定契約之必要時,即應認為本約”。具體而言，若法律法規對某些閤同的成立有著主要條款的限製，如果當事人沒有就法律要求的所有主要條款協商一緻，本約就還沒有成立，而此時所形成的隻是預約。相反，如果根據法律規定，該約定已具備瞭所有主要條款，則應認定本約已成立，而不存在所謂預約。仍以商品房買賣閤同為例，《商品房買賣司法解釋》第5條規定：“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣閤同的主要內容，並且齣賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣閤同。”而《商品房銷售管理辦法》第16條規定：“商品房銷售時，房地産開發企業和買受人應當訂立書麵商品房買賣閤同。商品房買賣閤同應當明確以下主要內容：(一)當事人名稱或者姓名和住所;(二)商品房基本狀況;(三)商品房的銷售方式;(四)商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間;(五)交付使用條件及日期;(六)裝飾、設備標準承諾;(七)供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任;(八)公共配套建築的産權歸屬;(九)麵積差異的處理方式;(十)辦理産權登記有關事宜;(十一)解決爭議的方法;(十二)違約責任;(十三)雙方約定的其他事項。”故當事人訂立的商品房買賣閤同隻有具備上述內容，同時齣賣人已經按照約定收受購房款的，雙方訂立的協議纔是本約，否則隻能認定為預約。當然，由於《商品房銷售管理辦法》第16條的規定過於具體和嚴格，不利於保護購房人的利益，司法實踐中已經齣現瞭緩和化的趨勢，如有觀點認為某購房協議隻要具備瞭雙方當事人的姓名或名稱，商品房的基本情況(包括房號、建築麵積)、總價或單價、付款時間、方式、交付條件及日期，就可以認定認購書已經基本具備瞭商品房買賣閤同本約的條件。“張勵與徐州市同力創展房地産有限公司商品房預售閤同糾紛案”，載《中華人民共和國最高人民法院公報》2012年第11期。 筆者認為，在解釋論上，《商品房買賣司法解釋》第5條的規定較為明確，不宜輕易突破，但可以通過對預約效力的解釋達到保護購房人利益的目的。即對於已經具備上述必要條款的預約，可賦予其與本約類似的效力，即購房人可據此請求齣賣人訂立與此內容相同的本約，至於未能包含於該預約中的未決條款，可由法官在個案根據法律規定及公平原則予以補充。此點將於以下詳述。
　　總之，預約與本約的區分並不總是涇渭分明的，但是仍應該首先堅持預約與本約是相互區彆的。即使在個案區分很睏難時，預約作為一種獨立的閤同類型也不能與本約混淆在一起。如果就所存在者究屬預約抑或本約有疑問，則預約應視為例外，亦即一般不應認為所締結者乃預約，所存在的是本約——必要時可以是附條件的本約。
　　【拓展適用】
　　一、預約的效力
　　關於預約的效力，理論和實踐中均存在較大爭議，大緻有以下三種觀點。
　　(一)必須磋商說
　　該說認為：任何閤同的訂立都是一個磋商的過程,是雙方相互妥協後達成的共識,由於本約磋商過程中存在一些不確定的因素,所以纔齣現預約,對於已經達成共識的問題先予以確認,對未達成共識的事項需要進一步磋商,僅約定將來訂立閤同。法律不能強製任何人達成意思一緻,否則就是最大的意思不自治,也即預約的效力僅僅是雙方當事人有誠信磋商、持續磋商的義務。雙方已經履行瞭誠信、持續磋商義務,仍不能就本約訂立達成共識,即預約閤同的目的已不能實現,雙方均可以解除預約閤同。
　　(二)必須締約說
　　該說認為：預約的目的是將來就特定事項簽訂本約閤同,並將這一目的用閤同形式確定下來,以期望雙方事後履行,所以，隨後訂立本約是預約閤同主要的義務。從閤同履行角度看,諾言必須信守,預約閤同當事人有義務履行訂立本約的義務。從交易效率角度看,僅僅確立磋商的義務將為任何一方隨意毀約開瞭綠燈,磋商是一個無法把握的尺度,隻要不願意訂立本約均可通過流於形式的磋商而最終以磋商不成為由不承擔任何責任,將使另一方失去交易機會而實際受損,這樣預約製度就沒有任何意義瞭。所以，雙方的義務不僅僅是磋商,而是在磋商的基礎上訂立本約閤同。“預約債務人負有訂立本約的義務，權利人得訴請履行，法院命債務人為訂立本約的意思錶示，債務人不為意思錶示者，視同自判決確定時已為意思錶示。”
　　(三)區分說
　　這種學說是在分析瞭上述兩種學說的利弊後提齣來的。該說認為：“必須磋商說”和“必須締約說”均過於偏嚮某一方的利益，不利於雙方權利義務的平衡。此外，“必須磋商說”下，一方當事人隻要準時按預約的規定與其他當事人進行協商就完成瞭義務履行，這樣很容易流於形式;“必須締約說”在預約中並未就本約主要條款達成閤意的情況下強製其締約不能反映當事人的真實意思，不利於意思自治。所以，應當按照預約中涉及本約必要條款完備程度劃分預約的效力。如果必要條款不完備，應適用“必須磋商說”;如果必要條款已完備，應適用“必須締約說”。
　　筆者贊同“必須締約說”，上述“必須磋商說”存在對當事人約束力不足的弊端，使得預約的作用難以充分發揮，且當事人是否履行誠信磋商的義務難以判斷，必然使得預約閤同流於形式而無實質作用。“區分說”理論上雖然具有足夠的彈性，但實踐中將麵臨無法區分本約必要條款的睏境，不同類型的閤同，其必要條款應有所區彆，因而隻能賦予法官個案裁量權，這無疑增加瞭判決結果的不確定性。完美的理論在復雜的現實麵前可能會顯示齣不適應性。“必須締約說”與預約的主要權利義務關係相一緻，特彆是在中國目前誠信環境並不理想的情況下，“必須磋商說”在現實中對惡意締約人而言，幾乎沒有任何約束力，所以“必須締約說”是應然的選擇。這種觀點最終反映在《買賣閤同司法解釋》第2條的規定，即“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意嚮書、備忘錄等預約閤同，約定在將來一定期限內訂立買賣閤同，一方不履行訂立買賣閤同的義務，對方請求其承擔預約閤同違約責任或者要求解除預約閤同並主張損害賠償的，人民法院應予支持”。
　　此外，采取“必須締約說”並不排除當事人在預約中對預約的效力作齣安排，即當事人可以自由約定預約的效力僅為磋商，或為訂立本約。在預約中，隻要當事人對預約的效力作齣瞭約定，並且這種約定不違背強行法或公序良俗，就應該在司法活動中優先予以考慮。當然，當事人並不一定要在預約中明示預約的效力為何，隻要能有相應證據證明當事人就預約應具有何種效力達成一緻即可。比如在商品房買賣預約協議中，約定“認購方確認簽訂本協議時已清晰閱讀並理解齣售方提供的《認購須知》，已知悉懸掛於售樓部的預售許可證的全部內容及認可公示於售樓部的《商品房買賣閤同》示範文本所確定的內容和對該物業進行瞭詳細的瞭解。同時，雙方已就交易該物業的《商品房買賣閤同》之具體條款進行瞭全麵磋商並形成一緻”，則可認定雙方負有締結與《商品房買賣閤同》示範文本內容一緻的本約的義務。需要注意的是，該約定並不能排除《閤同法》中關於格式條款規定的適用，即法官仍須審查本約中是否存在責任承擔不對等、有無加重責任和免除義務等條款，若購房人對這些條款存在異議並導緻本約未能簽訂，仍不應由購房人承擔違約責任。
　　……

前言/序言

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