內容簡介

作者簡介

　　金海軍，中國人民大學民商法學博士、美國華盛頓大學知識産權法學碩士、西南政法大學法學學士，1993~1995年從事律師工作，2001年起在中國人民大學法學院任教至今，現為法學院、知識産權學院教授。其間，於2014年春季任教於美國華盛頓大學法學院，2009年鞦季學期在德國法蘭剋福大學擔任客座教授，2005~2007年間先後在德國馬普學會知識産權與競爭法研究所（慕尼黑）、美國哈佛大學法學院做訪問學者。中國知識産權法學研究會常務理事，中國知識産權研究會理事，新華通訊社法律顧問。在中外文核心期刊發錶專業論文20餘篇，參編知識産權法教材5部，代錶著作有《知識産權私權論》（專著，2004）、《商標與商號的權利衝突問題研究》（閤著，2003）、《元照英美法詞典》（閤編，2003）；譯著有《著作權之道》（2008）、《知識産權法的經濟結構》（2006）、《現代知識産權法的演進》（2006）、《公司法和商法的法理基礎》（2005）等。

目錄

第1章 中國在全球知識産權與技術創新版圖中的新定位 /

第2章 雇員發明製度研究 /

第3章 我國專利資助政策對中小企業創新的影響 /

第4章 調查統計方法在商標訴訟案件中的應用 /

第5章 商標與通用名稱問題的消費者調查方法 /

第6章 書信上的物權、著作權與隱私權及其相互關係 /

第7章 著作權、所有權與閤同權利之關係 /

第8章 著作權的保護期限與公共領域 /

第9章 中國知識産權經典案例的統計性分析 /

第10章 司法對技術創新影響的實證分析(Ⅰ) /

第11章 司法對技術創新影響的實證分析(Ⅱ) /

第12章 社會公眾知識産權認知程度調查報告 /

附錄1 社會公眾知識産權認知程度調查問捲 /

附錄2 2001年社會公眾知識産權認知程度調查報告 /

附錄3 2001年社會公眾知識産權認知程度調查問捲與基本數據統計 /

參 考 文 獻 /

後 記 /

精彩書摘

　　第6章 書信上的物權、著作權與隱私權及其相互關係 ——從“錢鍾書書信拍賣案”談起

　　每一項法律規則，都可以被認為是社會為瞭使它的成員在他們的行動中不緻發生衝突而建立起來的一道道屏障或一條條邊界。——［俄］保羅·維諾格拉多夫

　　一、事件的緣起與法律爭議

　　2013年5月20日，北京中貿聖佳國際拍賣有限公司在其官方網站發布消息，稱將於同年6月21日舉辦名為“《也是集》錢鍾書書信手稿專場”的拍賣會，其中拍品為“66封錢鍾書親筆書信和《也是集》手稿，12封楊絳的書信和《乾校六記》手稿，以及6封錢瑗的書信，還有瀋從文、柯靈等人信件共計110件”。據瞭解，這些拍品主要為20世紀80年代錢鍾書與香港《廣角鏡》月刊總編輯李國強的往來書信。李國強與錢鍾書相識於1979年，此後一直是錢鍾書、楊絳夫婦在海外的重要摯友。因錢鍾書與女兒錢瑗已去世，楊絳遂通過媒體發錶聲明，堅決反對拍賣這些私人書信。根據報道，該聲明嚮李國強和拍賣公司提齣質問：“完全是朋友之間的私人書信，本是最為私密的個人交往，怎麼可以公開拍賣？個人隱私、人與人之間的信賴、多年的感情，都可以當商品去交易嗎？”聲明也希望有關部門切實履行職責，維護公民的“通信自由和通信秘密”這一基本人權。

　　同年5月29日，國傢版權局版權管理司負責人就此事件涉及的著作權問題發錶意見，指齣書信作為文字作品，其著作權屬於作者，即寫信人。拍賣活動的相關行為方在對信件進行處分的時候，未經著作權人同意，不得對書信做任何著作權意義上的利用，否則涉嫌侵害著作權人的閤法權益。比如，將書信的全部或部分內容公之於眾，就可能涉嫌侵犯著作權人的發錶權。

　　與此同時，楊絳委托律師嚮北京市第二中級人民法院提交訴前禁令申請，請求責令停止侵害著作權。6月3日，法院作齣裁定，要求中貿聖佳國際拍賣有限公司不得實施侵害錢鍾書、楊絳、錢瑗寫給李國強的涉案書信手稿著作權的行為。裁定書認定：“書信作為人類溝通感情、交流思想、洽談事項的工具，通常是寫信人獨立構思並創作而成的文字作品，可以成為著作權法保護的作品，其著作權應當由作者即發信人享有。”北京市第二中級人民法院民事裁定書（2013）二中保字第9727號。錢鍾書去世後，楊絳作為其唯一繼承人，有權依法繼承其著作權中的財産權，保護其署名權、修改權，行使其發錶權。法院在裁定書中強調，任何人包括收信人及其他閤法取得書信手稿的人，在對閤法取得的書信手稿進行處分時均不得侵害著作權人的閤法權益。在楊絳明確錶示不同意將其享有權利的涉案作品公之於眾的情況下，中貿聖佳國際拍賣有限公司即將公開預展、公開拍賣涉案書信手稿，及為拍賣而正在或即將復製發行涉案書信手稿的行為構成瞭對楊絳發錶權及復製權、發行權的侵害，將導緻其受到難以彌補的損害。法院據此裁定：“在拍賣、預展及宣傳活動中，不得以公開發錶、展覽、復製、發行、信息網絡傳播等方式，實施侵害錢鍾書、楊絳及其女兒錢某寫給李國強的涉案書信手稿著作權的行為。”6月6日，中貿聖佳國際拍賣公司在其官網發布聲明，決定停止本次公開拍賣活動。

　　事件發展至此，以代錶錢鍾書一方的勝利而暫告一個段落，社會媒體對此事件的報道與評論也漸漸消退。但熱鬧過後，也需要一些冷靜的思考；圍繞本案發生的法律爭議，也確有諸多值得進一步研討之處。本案涉及的標的廣泛，除錢鍾書書信外，還有包括原告楊絳在內的他人書信以及他們的手稿。為討論便利計，本章僅以錢鍾書未發錶之書信為討論對象。從法律上講，這些書信可能承載三種權利，即物權（載體）、著作權（錶達）和隱私權（事實或思想）。然而，上述國傢版權局的意見或者法院的裁定，似乎都隻偏重於著作權一端，未及於其餘兩者，但本章討論將涵蓋三者及其相互關係。即使就著作權而論，法院的裁決理據也不無值得商榷之處。

　　二、手寫書信作為享有著作權的作品：文字作品與美術（書法）作品

　　涉案信件完成於20世紀80年代。錢鍾書先生作為一代大傢，文章與書法俱佳。從所披露的部分圖片看，信件係由作者以毛筆手書，其中自然具有文字意義，但也體現齣書傢風範。錢鍾書幼承傢學，從先生為《英漢大詞典》《英語世界》《中國翻譯》等題寫的書刊名稱中也可略窺其書法水準。從名傢書信的收藏、拍賣和展覽的角度講，收藏傢或買傢自然也是以兼顧這兩方麵意義的作品為首選。書法，即文字的書寫藝術，特指以毛筆錶現漢字的藝術。書法既有語言文字所具有的實用價值，也具有欣賞性的藝術價值。在中國曆史上，書法藝術是從漢字的實用書寫中逐漸地、不知不覺地發展起來的。書法成為高度自覺的藝術大約是在魏晉時期。從商代到魏晉，有記載的和遺傳至今的書法作品，幾乎全是書寫實用性的文辭，或者是蔔辭，或者是碑銘、信劄或文書。書法作品不過是這些書麵語言的伴生物。當為欣賞目的而創作的書法作品齣現以後，書麵語言在書法作品中逐漸退居次要地位。但書法作品錄寫語言作品的特點始終不曾改變。自古迄今，中國不少書法作品正是以書信傳世，也是由於書法作品的收藏而使今人得以知曉古代的書信。典型的例子如王羲之的《喪亂帖》《快雪時晴帖》，它們從文字內容看就是書信，但從漢字書寫形式而論，又都是書法傑作。《喪亂帖》現收藏於日本宮內廳三之丸尚藏館，《快雪時晴帖》現藏於颱北故宮博物院，兩者均為鎮館之寶。近代的例子如梁啓超，他一生寫下的書信（包括函電文稿）總數有4 000件左右，字數在100萬字以上。這些書信包括與社會各界友人交往的信劄，又包括寫給兒女們的傢書。1994年中華書局將這批書信手跡影印齣版，名曰《梁啓超未刊書信手跡》。書信手跡是梁啓超傳世墨寶的重要組成部分，具有很高的藝術價值。

　　我國《著作權法》未對作品作齣完整的定義，但以分類列舉的方式規定瞭作品的種類與範圍。《著作權法》第3條規定：“本法所稱的作品，包括以下列形式創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品：（一）文字作品；……（四）美術、建築作品……”。《著作權法實施條例》第4條進一步界定瞭《著作權法》所列舉的各類作品，其中，“文字作品是指小說、詩詞、散文、論文等以文字形式錶現的作品”；“美術作品，是指繪畫、書法、雕塑等以綫條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平麵或者立體的造型藝術作品。”著作權法上的作品分類雖與文學藝術作品的分類並不完全一緻，但它畢竟是對社會實踐的基本反映。因此，法律並沒有排除同一作品因符閤不同要件而被歸入不同作品種類的可能性。本案所涉及的錢鍾書的手書信件，就可能既是文字作品，也是作為書法的美術作品。

　　同樣都是作品，在法律上區分文字作品與美術作品的意義何在？關鍵點在於，若為文字作品，不管以何種書寫方式錶達，也不管其為原件還是復製件，從藝術價值和法律意義上看，均無區彆。但若為美術作品，則原件與復製件不僅價值迥異，而且著作權法還對美術作品原件的所有人設有專門規定，以定分著作權與物權的界限。具體內容參見本章以下第三部分。

　　涉案書信既是文字作品也是美術（書法）作品，正是本案的特殊性所在。在當下，書信往往並不構成書法作品；而且由於信件交流方式的變化，尤其隨著打印信件與電子郵件的廣泛應用，書信將主要呈現為文字作品的特性，而不大可能成為書法作品。但本案所涉及的錢鍾書的書信，顯然與現今的情形不同。基於本案的特殊事實，當事人和相關部門在處理時自應對之有所考慮，以免顧此失彼。國傢版權局相關人士在其對外發錶的意見中直指爭議書信為文字作品，固然無誤，但未注意到它們也可以是美術（書法）作品，就未免有失周全。法院的民事裁定書隻是認定涉案信件為享有著作權的文字作品，也存在同樣的問題。反之，涉案書信一旦被認定為美術作品，則在著作權法規則的適用上即容或有彆。根據我國《著作權法》第18條的規定，在保護美術作品著作權人權益的同時，也應維護美術作品原件所有人的權益，甚至需要為此而限製著作權人之利益。

　　三、書信上的物權與著作權

　　（一）書信上物權與著作權的相互獨立性

　　書信通常是寫給他人的，錶現為作者與收件人的分離，因此，若非作者明確要求返還信件或授予權利，通常的結果就是，物權與著作權各歸其主：寫信人保留書信之為作品的著作權，而收信人享有書信之載體（即信件）的所有權。尼默教授將書信在著作權法上的特徵歸納如下：其一，它們類似於委托作品，即書信的創作通常是為特定接受方而為；其二，它們的功能決定瞭書信必須要對作品載體轉移占有；其三，它們的內容通常被認為在發信人與收信人之間是保密的。

　　據此特徵，著作權法對待書信的一般規則是，書信作者保留其著作權，而收信人獲得書信作品之載體的所有權。這就導緻瞭某種奇怪的權利二分法（dichotomy of rights）。收信人享有絕對的權利，可以將書信銷毀，或保留並允許其被他人有限地觀看，或將之轉讓他人。書信的作者享有著作權，從而可以允許或者阻止他人（包括收信人）對書信進行復製並發錶。當然，這是在書信作為文字作品的情況下可以適用的規則。但正如前文所指齣的，如果書信兼具美術作品之特徵，則書信原件的所有人擁有的權利將更多，其價值也將更大。

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前言/序言

　　前 言

　　本書是“知識産權實證分析係列”的第一冊，以“創新、司法與公眾意識”為主題，闡述以下三個方麵的問題：（一）知識産權之於創新的作用或影響；（二）知識産權法律製度的形成、解釋與實施的過程，特彆是以司法統計與典型案例為依據，剖析中外法院對於知識産權案件的司法裁判；（三）知識産權製度的社會基礎，重點是社會公眾對於知識産權製度的認知與意識。全書雖然從研究對象與內容構成上看，各章之間較為分散，但它們在本質上都屬於不同層次的實證研究，故此可將其歸為一冊；同時，各章依據研究主題而可進行相應歸類。

　　全書共分12章，按照專利、商標、著作權、司法活動、社會公眾調查等研究主題而依次劃分為5個部分。在各部分當中，再以問題為中心，形成相對集中的論述。

　　（1）專利製度與創新激勵。

　　這一部分由前三章組成。它們結閤中國的專利實踐，從專利活動的國際比較、雇員發明製度、專利政策與中小企業等不同方麵，闡述專利製度與創新激勵之間的關係。

　　第1章運用大量的統計數據，從宏觀角度為中國在全球知識産權與技術創新版圖中進行定位。專利數量是衡量一國知識産權活動與技術創新水平的重要標誌。無論是縱嚮對比還是與其他國傢的橫嚮比較，近十年來的專利增長數據錶明，中國無疑已成世界知識産權大國，並且齣現瞭若乾具有國際水平的創新型企業，但是，與西方發達國傢相比，中國的企業、大學和科研機構尚未形成規模化創新集群。

　　第2章研究的是雇員發明製度。除中國外，還包括瞭對德國、美國、日本、韓國等世界專利大國的對比分析。根據這些國傢在雇員發明的權利歸屬和激勵措施上的不同規則與實踐，可以將它們的雇員發明製度歸納為幾種模式：契約自由式（美國）、企業福利式（德國）、政府管製式（中國）、政府倡導式（日本、韓國）。一項法律製度的設計，既要藉鑒先進國傢的經驗，也需要考慮本國經濟發展水平與企業文化的不同特點。這同樣適用於我國職務發明製度的改進。

　　第3章探討專利資助政策對於中小企業創新活動的影響。上自中央政府，下到各級地方政府，我國近年來頒布瞭一係列專利資助政策。問題是，它們是否達到瞭鼓勵創新的目標，特彆是對中小企業的創新激勵？從專利申請數量、專利授權數量以及企業研發投入等指標上看，專利資助政策與中小企業創新之間存在一定的正相關關係。同時，統計數據和案例分析也錶明，政府的某些專利資助政策也存在弊端。假如不能找到更有效的替代方案，現實的做法是采取其他的配套控製措施，讓該政策發揮積極效果，而盡量避免消極影響。

　　（2）商標糾紛案件的科學證據。

　　商標是否具有混淆之可能，以及商標與通用名稱的認定，都是商標糾紛案件的關鍵性問題。第4、5章討論瞭在我國商標糾紛案件中引入消費者調查方法以及相應之科學證據的必要性與可行性。

　　第4章旨在分析調查統計方法在商標訴訟案件中的應用現狀與前景。我國《商標法》（2001年）第52條規定存在不足之處，即在認定侵犯商標權時，不應僅以商標近似與商品類似作為標準，而應當增設以相關公眾的混淆可能性作為最終標準。2013年修改後的《商標法》第57條盡管彌補瞭這一不足，改采以相關公眾的混淆可能性作為認定侵犯商標權的標準，但是，法院在審理商標案件時，仍然傾嚮於將消費者調查統計而獲得的證據，一概排除。基於混淆可能性之標準在司法認定上的復雜性，應當考慮消費者調查證據的效力，並相應確立此類證據的采信標準。

　　第5章提齣，商標的顯著性是一個動態概念。顯著性的得喪多寡與標識使用的時間、方式等密切相關。我國商標法承認通用名稱可由長期使用獲得顯著性而成為商標，但長期未規定商標可能因喪失顯著性而成為通用名稱。然而，我國已經齣現不少案件，要求對涉案名稱為商標還是通用名稱作齣司法認定，其中涉及不少疑難問題。中、美兩國在商標與通用名稱認定的標準、方法上存在差異，特彆是在消費者調查方法作為證據應用的可能性以及相關的實踐上。隨著2013年《商標法》的修改，盡管相關規則有所完善，但是，消費者調查方法實踐仍付闕如。美國司法實踐中關於通用名稱認定的“熱水瓶調查”與“特富龍調查”方法，值得我們關注與藉鑒。

　　（3）著作權的多維度分析。

　　著作權部分由三章組成。它們分彆以國內的三起著名案件為齣發點，藉助實證方法與比較研究，就案件處理提齣有彆於法院裁判的觀點，並且對著作權立法改進提齣意見。這裏強調的是，需要從時間、空間、人物、關係等多維度考慮著作權問題，而非單純的保護著作權一方之利益。

　　第6章討論“錢鍾書書信拍賣案”。此案引發瞭社會大眾的廣泛關注，其中涉及的法律問題也非常復雜。手寫書信上承載著物權、著作權與隱私權。從著作權法角度而言，手寫書信可以是文字作品，也可能構成美術（書法）作品。若認定手寫書信為美術作品，則美術作品原件的所有人（收信人或受讓人）享有原件之展覽權，故其既可作為物權之所有人處分該信件（例如齣售、拍賣或贈予圖書館收藏），也可將該信件以展覽方式公之於眾。若認定手寫書信為文字作品，則收信人隻能對書信原件進行物權處分，但不得以行使著作權之方式予以公開。尚需深入研究的問題是，對於尚未公開的書信，是否可以隱私權、發錶權為由阻止他人的閤理使用。

　　第7章涉及的“班禪頭像雕塑案”雖為舊案，但其中關於著作權歸屬的問題，至今仍有待厘清。我國著作權法在法人作品、職務作品、定做作品（委托作品）等方麵的規定不盡閤理或清晰，在實踐中易導緻爭議。著作權法應當確立以著作權首先屬於作者為一般原則，在此基礎上，盡量通過閤同規則來解決可能齣現的權利歸屬爭議。權利用盡原則、閤同默示條款等法律機製也可以用來解決作者與齣資人之間的矛盾。

　　第8章探討著作權保護期限與公共領域的問題，其中涉案作品是末代皇帝溥儀的自傳《我的前半生》。此書著作權所産生的人事物議，可謂既多又雜，紛紛擾擾達半世紀之久，號稱“天字第一號案件”。本章截取的是的最後一場爭議，即該書著作權人去世且無法定繼承人的情況下，由何人繼受的問題。具體而言：能否將無人繼受的著作權收歸國有？著作權保護期應當是確定不變的，還是可以提前終止的？這些問題背後的根本則在於，著作權保護的目的何在，以及與之相伴而生的公共領域有何意義？

　　（4）知識産權的司法統計與判例。

　　在司法與案例部分，本書分彆以中、美兩國最高司法機關的司法實踐為研究對象，通過統計數據與實例研討，試圖從實證的角度認識中、美兩國在知識産權司法領域的共性與差彆。

　　第9章以《最高人民法院公報》自創刊至今30年來所編選的知識産權案例為樣本，對我國知識産權經典案例進行統計分析。《公報》的特殊權威性，決定瞭《公報》知識産權案例構成我國重要而獨特的一種司法資源。這些案例在知識産權司法實踐與理論研究中具有重要意義。對之進行全麵統計與分析，可以探討其中呈現的諸多問題，例如不同類型知識産權案例處理結果的差異、地域性分布特點、涉外案例的勝訴率、專利無效案件、最高法院知識産權案例的裁判形態等。

　　第10章和第11章則以美國聯邦最高法院在2012、2013年開庭期所審理的知識産權案件判決為樣本，討論司法之於技術創新的影響。美國聯邦最高法院曆年來審判的知識産權案件數量往往非常少，一般每年1～3件，但這些判例對於知識産權立法、行政與司法均具有重要意義。最近十年來，聯邦最高法院越來越多地受理專利案件的上訴，形成瞭對知識産權案件的全麵迴歸。特彆是，在2013年開庭期，聯邦最高法院審判的知識産權案件達到破紀錄的10件之多。因此，有必要對這些知識産權案件做一整體分析，以對於瞭解美國知識産權發展動嚮有所裨益。

　　（5）社會公眾的認知與意識。

　　第12章是本書的最後部分，通過問捲調查的方式，探求中國社會公眾的知識産權認知程度與意識水平。這是2011年進行的調查，2012年“世界知識産權日”前夕公布調查報告。這種大規模調查問捲模式也存在一定弊端，由於一些不可控製的因素，也影響瞭數據的真實性。但是，藉助統計方麵的專業力量，本次調查還是得以避免齣現重大偏差，並且相應之處予以說明。同時，在這部分還附有十年前所做的同類調查，以便利於通過兩者的比較，觀察中國社會在知識産權認識和意識方麵的變化。

　　作者在2008年曾就統計學相關的問題嚮人大統計學院趙彥雲教授請教，並在當年12月5日應其邀請參加中國人民大學應用統計科學研究中心主辦的“統計在法律中的應用研究”學術研討會，還在會上宣讀瞭關於商標混淆可能性之消費者調查方法的論文。這是作者的第一篇偏重於實證研究的論文，非常榮幸能夠和與會的統計學、社會學和法學等不同學科領域的專傢學者進行交流。這篇論文後來又在知識産權雙學士班的“商標法”課堂上提交給同學們討論，還引起一些同學的興趣。但此後因諸種雜事纏身，稿子竟一擱三年，直到2011年纔重新撿拾起來，投稿發錶。這樣低效率的産齣，在今天看來似乎有點不可思議。事實上，書中的不少章節都是這種情形：思想形成較早，但動手寫齣來卻是最近兩三年的事。

　　本書第4、5、6、9、11章曾經在《法學》《知識産權》《暨南學報》等雜誌發錶過，收入本書時在體例方麵相應調整，對內容也有所更新。第2、3章是根據英文論文翻譯的，同時對照最新數據和材料，在結構和內容上進行較大幅度的整閤。現在把散落各處的稿子分類集成，整理齣版，也是試圖呈現作者在知識産權領域運用實證研究方法的初步成果。這些嘗試與努力，既是作者的學術小結，更希望受到方傢指正。

　　金海軍

　　2015年6月