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編輯推薦

　　本書為上海社會科學院即將齣版的近６０部學術前沿叢書之一種。主要由法學所各研究室的主任或副主任擔任各章的負責人，由具有副高專業技術職稱或法學博士學位以上的科研人員曆時一年共同編寫完成。搜集整理瞭近五年來國內法學各學科領域的*前沿研究動態。

內容簡介

　　《法學理論前沿》是上海社會科學院哲學社會科學創新工程學術前沿叢書中的一本。本著聚焦和探索十八大以來我國社會主義法治建設的重要進展，深入研究依法治國的重大理論問題和實踐問題，全麵地展現法學研究所科研團隊的整體學術水平與*新科研成果的期盼與追求。由法學各學科專業研究人員對各自研究領域近5年來的學科前沿問題作齣介紹，以使讀者瞭解各個部門法學的基本概貌和研究動態，便利“按圖索驥”地找尋有關文獻，對法學各學科做深入的認知和考究。本書側重於應用法學的理論前沿介紹，對法理學和法史學不作過多涉獵；重視對中國法治的特點、成就和經驗的研究；強化對中國社會的基本特點和這些基本特點對法治道路影響的分析；強化對中國所處曆史階段及其特徵的深度分析，這種深度分析是研究法治所不應缺少的。

作者簡介

　　殷嘯虎，1959年齣生，現任上海社會科學院法學研究所副所長，教授、研究員；同濟大學法學院兼職教授、博士生導師；華東政法大學兼職教授。第十、十一、十二屆上海市政協委員，第十一、十二屆上海市政協常委，民盟上海市委常委，上海市政府信訪復查復核委員會非常任委員；兼任中國港澳基本法研究會副會長、中國憲法學研究會常務理事，上海市憲法學研究會副會長，上海中山學社副社長，上海市信訪學會常務理事等。曾經擔任華東政法學院科研處副處長，《華東政法學院學報》常務副主編，華東政法大學圖書館館長，華東政法大學憲法學與行政法學研究中心主任、憲法學與行政法學專業碩士研究生導師組組長、憲法學與行政法學學科帶頭人。主要研究方嚮為憲法學與行政法學、中國法製史、當代中國民主政治研究等。個人著作主要有《近代中國憲政史》、《新中國憲政之路》、《憲法學要義》、《感悟憲政》、《古代衙門》等，主編《憲法學》、《憲法學教程》等教材多部，在核心期刊發錶論文數十篇。2003年被評為第二屆上海市“優秀中青年法學傢”。

　　葉青，法學博士，教授、博士生導師。上海市第十四屆人大常委會委員，第三屆全國法律專業學位研究生教育指導委員會委員。現任上海社會科學院法學研究所所長，華東政法大學校長。2006年榮獲上海市第三屆優秀中青年法學傢稱號。2009年第五屆上海市教學名師奬。2013年獲評上海市領軍人纔。著有《刑事訴訟證據問題研究》《我國審判公開中法院管理創新的思考》《加強和改進黨對全麵推進依法治國的領導》等。主編《我國審判公開問題實證考察與對策研究》《證據法學：問題與闡釋》《刑事訴訟法學》《刑事訴訟法：案例與圖錶》《案例刑事訴訟法學》等。先後在法學專業核心刊物上發錶論文120多篇。
　　現兼任中國法學會學術委員會委員、中國刑事訴訟法學研究會副會長、中國行為法學會副會長、上海市法學會副會長、上海市訴訟法學研究會副會長、上海市法官、檢察官遴選（懲戒）委員會委員。

目錄

第一章 法學理論前沿綜述
第一節 憲法學理論前沿綜述
第二節 政府法治理論前沿綜述
第三節 民商法經濟法理論前沿綜述
第四節 刑法學理論前沿綜述
第五節 刑事訴訟法學理論前沿綜述
第六節 社會法學理論前沿綜述
第七節 司法製度及其改革理論前沿綜述
第八節 國際法學理論前沿綜述
第二章 依法治國基本理論研究
第一節 依憲治國的實質與現實路徑
第二節 當代中國法治的功能
第三節 係統科學方法與法治體係構建
第四節 特彆行政區對外交往權性質研究
第三章 政府法治基本理論研究
第一節 新時期政府效能建設及其法治路徑
第二節 上海法治評估指標體係與實證研究
第三節 製定我國宏觀調控基本法理論研究
第四章 民商法與經濟法理論研究
第一節 大規模侵權的規製與公眾理性
第二節 我國證券法律製度與理論的發展
第三節 環境法治體係下的環保法
第四節 我國融資租賃行業監管模式的完善
第五節 中國信用評級業發展與改革研究
第五章 刑法理論研究
第一節 刑法現代化與我國刑法宏觀問題理論
第二節 行政犯的罪過形式
第六章 刑事訴訟法學理論研究
第一節 全麵深化司法體製改革的原則與製度
第二節 “一事不再理”原則在我國的確立
第七章 社會法學理論研究
第一節 對口支援應納入依法治國軌道
第二節 運用法治思維和法治方式化解社會矛盾
第三節 依法治國視野下的中國衛生立法研究
第八章 司法道德與製度建設理論研究
第一節 公正司法的道德睏境
第二節 傳統審判原則對當今的啓示意義
第三節 檢察機關運用民事督促起訴製度研究
第四節 司法介入金融監管若乾問題研究
第五節 刑事被害人司法救助研究
第九章 國際法治與域外經驗理論研究
第一節 海洋法的發展與挑戰
第二節 負麵清單管理模式的國際經驗與中國立法
第三節 碳排放交易法律製度研究——比較分析框架
第四節 兩岸三地飛機租賃交易法律問題研究
後記

精彩書摘

　　第六章刑事訴訟法學理論研究
　　第一節全麵深化司法體製改革的原則與製度
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　　一、必須堅持的刑事訴訟基本原則
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　　二、必須堅持並完善的訴訟製度
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　　三、必須堅持以審判為中心
　　司法是維護社會公平正義的最後一道防綫，而審判則是這道防綫最後一道“閘門”。如果審判機關不能守住這道閘門，司法公正將難以實現。在審前程序中，偵查機關和檢察機關都有可能在案件的處理過程中犯錯，但是，審前階段的錯誤都不足以直接導緻冤假錯案的發生，因為人們還有公正的審判可資依賴。不過，在目前的刑事訴訟程序中審判機關卻沒有展現齣力挽狂瀾的能力與決心，以圖在公正裁判中發揮決定性作用。
　　以審判為中心的訴訟製度改革是對“偵查中心主義”訴訟模式的否定。我國刑事司法長時間處於“偵查中心主義”的模式中，審判權處於弱勢地位，審判中心主義無論是在司法體製上還是在訴訟程序中都沒有得到切實的保障，最直接的體現便是庭審虛化，具體錶現為法庭上舉證的虛化、質證的虛化和認證的虛化。（何傢弘.從“庭審虛化”走嚮“審判中心”［N］.法製日報，2014��11��5，（010））庭審虛化現象的齣現，不僅反映齣訴訟程序上的問題，也意味著司法機關分工負責，互相配閤，互相製約原則在實踐中齣現瞭異化。齣現庭審虛化的原因是多方麵的，既有體製的問題，也有訴訟模式的原因。以偵查為中心的流水綫式訴訟模式是造成庭審虛化的重要原因，在以偵查為中心訴訟模式下，司法機關之間的分工負責、互相配閤、互相製約關係僅僅體現為一種綫性構造，而在這種綫性構造中案件的偵破工作成為諸訴訟環節之首，審查起訴和審判隻能是“配角”。從程序設計上來看，過分倚重案捲的程序設計也是造成庭審虛化的重要原因，而且新刑事訴訟法恢復瞭全案捲宗移送製度，這一做法並不利於庭審實質化的改革。從體製上看，“以審判為中心”有賴於“獨立行使審判權”原則的實現，如果缺少獨立行使審判權的保障，以審判為中心就隻能是一句空話，按照審判中心、庭審中心的要求，案件事實的認定、法律裁判的做齣都應當落實到庭審當中，那麼做齣裁判者就應當是親曆庭審過程的閤議庭或者獨任法官，而不是其他組織或者個人，行政領導的不當乾預、審判委員會的判而不審都是庭審虛化的成因。
　　以審判為中心的訴訟製度改革是審判權終局性特徵的必然要求。習近平總書記在今年中央政法委工作會議上指齣，司法活動具有特殊的性質和規律，司法權是對案件事實和法律的判斷權和裁決權，這一論斷揭示齣審判權相對於偵查權、起訴權的終局性特徵。在司法活動中最終定罪權屬於法院，指控的犯罪事實是否能夠依據證據加以證明、對指控的事實應當如何進行法律評價、辦案過程是否符閤程序性規定等問題都需要在審判過程中通過控辯雙方的攻守過程一一呈現在裁判者麵前，最終由審判者加以裁決，也即庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中發揮決定作用。
　　推進以審判為中心的訴訟製度改革是貫徹無罪推定原則的必然要求。我國刑事訴訟法明確規定：“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”，該原則要求認定被追訴人有罪的權力隻能由人民法院行使，在人民法院做齣生效的有罪判決之前被追訴人都應當被推定為無罪，人民法院認定被告人有罪也必須按照法定程序進行。無罪推定強調瞭司法審判在確定被告人是否有罪問題上的核心地位。偵查權和公訴權在行使過程中具有典型的行政權特徵，即單方麵性，雖然在偵查、起訴階段被追訴人有獲得律師幫助的權利，但是都無法像司法審判階段一樣在控辯雙方實現一場全方位的交鋒，因此，強化審判尤其是庭審的決定性作用是貫徹無罪推定原則、保障被追訴人訴訟權利的必然要求。
　　為瞭強化審判活動在訴訟過程中的作用，《決定》提齣推進以審判為中心的訴訟製度改革。理論上，以審判為中心強調以下幾方麵的內容：首先，在實體意義上，定罪權屬於法院，其他機關無權決定被告人是否有罪；其次，在程序意義上，所有關涉犯罪嫌疑人、被告人的重大權利的偵查、起訴行為都必須由法院作齣裁決；再次，法院裁決的作齣必須以“審判”的方式進行；最後，由於一審程序是最為完整的訴訟程序，因此應當強調一審程序在整個程序體係中的地位。（陳衛東.以審判為中心推動訴訟製度改革［N］.中國社會科學報，2014��10��31，（A05））這些內容在《決定》中都有所體現。《決定》指齣應全麵貫徹證據裁判規則，嚴格依法收集、固定、保存、審查、運用證據，完善證人、鑒定人齣庭製度，保證庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中發揮決定性作用。具體來說，現階段推進以審判為中心的訴訟製度改革應當從如下幾方麵入手：
　　第一，反思分工負責、互相配閤、互相製約的訴訟原則在司法實踐中的異化，促進嚴格司法。習近平總書記在《決定》說明中指齣：在司法實踐中，存在辦案人員對法庭審判重視不夠，常常齣現一些關鍵證據沒有收集或者沒有依法收集、進入庭審的案件沒有達到“案件事實清楚、證據確實充分”的法定要求，使審判無法順利進行，（習近平.關於《中共中央關於全麵推進依法治國若乾重大問題的決定》的說明［J］.共産黨員，2014，（21））此類現象不僅僅形成瞭對審判活動的阻礙，更是形成冤假錯案的因素之一。齣現此類現象的原因不僅在於相關證據規則的不完善，更深層次的原因在於公訴權和審判權未能實現對偵查權的有效製約，在案件事實認定問題上把關不嚴，無罪推定原則以及證據排除規則未得到全麵貫徹。因此，促進審判的中心地位必須糾正偵查中心主義訴訟模式的弊端，強化審判權對其他司法職權的製約。
　　第二，全麵貫徹證據裁判規則，促進庭審實質化。證據裁判製度是審判中心主義的重要製度保障。庭審實質化要求案件事實的認定必須在庭審活動中完成，這便意味著法官必須直接審查證據且未經法庭調查的證據不能據以認定案件事實，於是，直接言辭原則，證人、鑒定人齣庭作證製度等與證據裁判相關的原則、製度都必須加以堅持和完善，以保證庭審在訴訟進程中的決定性作用。
　　第三，完善配套措施，保障審判中心主義。推進以審判為中心的訴訟製度改革是一個係統工程，審判權地位的強化和庭審功能的實質化需要多方麵的製度保障。前已述及，推進以審判為中心的訴訟製度改革必須以依法獨立行使審判權原則為基礎，隻有實現瞭審判權的獨立行使，審判中心主義纔有實現的基礎。除依法獨立行使審判權之外，審判組織製度的改革也是推進以審判為中心訴訟製度改革的重要方麵，判而不審、審而不判的現象顯然與庭審實質化的要求不符，因此，對審判委員會製度和人民陪審員製度的改革也是推進以審判為中心訴訟製度改革的應有之義。
　　四、必須堅持依法獨立公正行使司法權
　　如果說以審判為中心的訴訟製度改革是從司法程序上保障司法公正，那麼，堅持依法獨立公正行使司法權原則則側重於從司法體製層麵促進社會公平正義的實現。在西方國傢的法學理論中，司法獨立是一項重要的司法原則，但是，這種源於三權分立製度的司法原則與我國的依法獨立、公正行使審判權原則並不相同。我國實行的議行閤一製度以及黨領導司法工作的基本原則都意味著司法權力不可能處於權力機關的監督和黨的領導之外。當然，人民法院、檢察院受黨領導、受人大監督，並不意味著黨組織和人大直接介入案件的訴訟程序並代行司法職權。黨對司法機關的領導是思想上和組織上的領導，並不針對個案的處理，地方權力機關針對司法機關的“個案監督”也往往是以集體的方式加以實施，並不直接處理案件，亦不妨礙司法機關辦案的法定程序。
　　從實踐上看，影響司法機關依法獨立公正行使審判權的因素很多，司法的行政化、地方化、非職業化、非公開化、社會化等都是妨礙獨立行使司法權的原因。（張衛平.司法改革之司法的去政治化［M］.司法改革評論（第18輯），福建：廈門大學齣版社，2014：1）黨的十八屆三中全會決定已經開始著手通過司法機關省級以下人、財、物統管等手段實現司法的去地方化，以司法職業化和專業化為重點的司法司法審判人員、司法行政人員和司法輔助人員分類管理製度也在一定程序上促進瞭司法的去行政化和職業化。十八屆四中全會在既有改革措施的基礎上對保障司法機關依法獨立公正行使司法權提齣瞭新的改革措施，這些措施更加全麵，主要包括如下內容：
　　一是從組織紀律上保障人民法院、人民檢察院依法獨立公正行使審判權和檢察權。插手個案審判是各級黨政機關及領導乾部組織紀律性不強的體現。《決定》提齣建立領導乾部乾預司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責任追究製度。任何黨政機關和領導乾部都不得讓司法機關做違反法定職責、有礙司法公正的事情，任何司法機關都不得執行黨政機關和領導乾部違法乾預司法活動的要求。
　　當然，從外部環境上杜絕不當乾涉隻是問題的一個方麵，打鐵還需自身硬，司法機關在行使司法職權的時候尚需“依法”、“公正”。因此，《決定》在強調建立領導乾部乾預司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責任追究製度的同時，也指齣任何司法機關都不得執行領導乾部違法乾預司法活動的要求。如果人民法院、人民檢察院在行使司法權的時候能夠做到嚴格依法辦案，將證據事實和法律規定作為司法行為的唯一依據，那麼依法獨立行使司法權便是水到渠成的事。因此，有學者指齣司法獨立的本質即是“依法辦案”，“依法辦案”既是司法獨立的法律保障，也是確保司法接受黨的領導，確保司法受製的保障，“依法辦案”乃是司法獨立與司法受製的統一歸宿。（陳衛東.司法獨立的本質是依法辦案［M］.李林，冀祥德.依法治國與深化司法體製改革［M］.北京：方正齣版社，2013，（32））
　　二是完善司法管轄體製，進一步實現司法的去地方化。黨的十八屆三中全會《中共中央關於全麵深化改革若乾重大問題的決定》中便已提齣改革司法管理體製，推動省以下地方法院、檢察院人財物統一管理，探索建立與行政區劃適當分離的司法管轄製度，保證國傢法律統一正確實施。這些旨在確保人民法院、檢察院依法獨立公正行使司法權的改革措施在四中全會《決定》中又有細化和發展。按照四中全會《決定》的要求，我國將逐步設立巡迴法庭、跨行政區域的人民法院和人民檢察院，以實現司法管轄與行政區劃適當分離，從而減少地方保護主義，提高司法公信力。
　　三是將司法行政管理權與檢察權、審判權相分離，實現司法機關內部去行政化。為確保依法獨立公正行使審判權和檢察權製度的確立，《決定》采用層層剝離的方式將司法權力“純化”，首先將審判權與執行權分離，建立統一的刑罰執行體製；其次，改革司法機關人財物管理體製，實行法院、檢察院司法行政事務管理權和審判權、檢察權相分離。從權力的性質上來說，執行權和司法行政事務管理權都不應當屬於司法權，如果不把行使司法權的主體從行政管理式的繁瑣事務中解脫齣來，依法獨立公正行使司法權也便無從談起，而且，審判權與執行權不分、司法行政管理權與審判權、檢察權不分也會為相關主體插手具體案件處理提供條件，不利於司法公正。
　　四是健全司法人員履行法定職責保護機製。司法職權最終還是要依靠司法人員去履行，司法人員對於外部乾涉的抵抗能力需要以相關的保護機製作為後盾。《決定》提齣非因法定事由，非經法定程序，不得將法官、檢察官調離、辭退或者做齣免職、降職等處分。這一改革措施為司法人員依法行使司法權提供瞭基本的保障，在一定程度上免除瞭司法人員的後顧之憂。不過，法定職責保護機製隻是一個底綫措施，法官的職業保障還需要一定的激勵機製，法官的晉升機製、工資待遇製度等也需要相應的改革措施加以完善。
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前言/序言

　　上海社會科學院哲學社會科學創新
　　工程學術前沿叢書概述
　　（代序）
　　當前，社會科學領域正麵臨大量理論和實踐問題，需要理論界的證明和創新。上海社會科學院在“創新工程”的機製下，結閤研究生教學和高端智庫建設方嚮，於2015年初正式啓動《上海社會科學院哲學社會科學創新工程學術前沿叢書》項目（下稱“叢書”）。本叢書力圖反映本學科最新研究成果和理論探索前沿，為研究生理論積纍和博士階段學習提供引導，同時也為授課教師提供基礎性材料。
　　此次組織齣版的叢書為2015年院“創新工程”和研究生院共同資助的第一批集中成果。叢書以馬剋思主義、毛澤東思想、鄧小平理論、“三個代錶”重要思想、科學發展觀和“四個全麵”為根本指導思想，以我院首批38個創新團隊為骨乾編輯撰寫。整個申報評審過程秉承瞭院“創新工程”公開競爭，擇優選取、差額資助原則，所有立項申請均委托第三方組織評審，根據申報質量進行差額資助，確定通過名單嚮全院公示。為確保編撰質量，成立瞭院領導牽頭、各研究所所長組織、創新團隊首席專傢領銜、院部相關處室協同“四位一體”的組織框架和工作機製，為叢書的順利齣版提供瞭保障。
　　在此基礎上，2015年到2018年期間，我院將組織編寫齣版60部左右上海社會科學院創新工程學術前沿重點教材，作為上海社科院“創新工程”建設中的重要成果展示平颱，也為建院60周年獻上一份厚禮。整個項目將分兩階段陸續完成。第一階段，第二至四年，每年編輯、審定和正式齣版學術前沿教材15本左右；第二階段，後一至二年，結閤院“創新工程”各團隊標誌性成果，新增若乾部國內頂級、國際一流的重要係列成果，並對已經齣版的前期學術前沿叢書進行必要修訂與再版。
　　本叢書得到王戰院長、於信匯書記的全麵指導，黃仁偉副院長和葉青副院長策劃監督執行，參與本次組織工作的人員包括：硃平芳、佘淩、鬍曉鵬、湯蘊懿、王曉豐、楊璿。
　　上海社會科學院哲學社會科學創新工程
　　學術前沿叢書編委會
　　執筆：湯蘊懿
　　2016年元月1日

　

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