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內容簡介

本書把中國當下司法實踐中實際存在的訴前證據收集概括為三種類型，即當事人自行性訴前證據收集、社會性訴前證據收集和國傢性訴前證據收集，並分析瞭各種模式的優缺點。作者認為，要完善中國的訴前證據收集製度，必須創製新的訴前證據收集類型。相對理性的選擇是，創新我國現行的“當事人申請法院調查收集證據”製度，把時段從訴後延伸到訴前，從而使該項製度發展為當事人既可以在訴訟係屬之後又可以在訴訟係屬之前申請法院收集證據的製度。

作者簡介

許少波，1964年11月生，河南開封人，法學博士。現為華僑大學特聘教授，博士生導師，法學院院長，法律碩士中心主任，華僑大學福建省重點學科法學一級學科帶頭人，華僑大學福建省地方法治研究中心主任，華僑大學福建省立法評估與谘詢服務基地常務副主任，東亞法律文化研究中心主任，華僑大學學術委員會委員，華僑大學學位委員會委員、法學分委員會主席，泉州市人文社科領軍人纔。兼任福建省政府立法谘詢專傢，泉州市人大常委會立法顧問，漳州市政府立法谘詢專傢，泉州市人民監督員，中國仲裁法學研究會常務理事，中國法學教育研究會理事，中國民事訴訟法學研究會理事，福建省法學會學術委員會委員，福建省訴訟法學研究會副會長。

目錄

導　論：問題意識與主要觀點／1
　　一　訴前證據收集的問題意識／1
　　二　訴前證據收集的研究價值／5
　　三　訴前證據收集研究述評／7
　　四　本書的理論綫路及可能的突破／10
　　五　本書的研究方法和框架／12
第一章　訴前證據收集的概念意涵／15
　　引　言／15
　　第一節　證據收集與證據調查／16
　　　　一　證據調查的內涵／16
　　　　二　證據收集與證據調查的分離／19
　　　　三　立法和司法的稱謂／21
　　第二節　證據收集與證據提供／23
　　　　一　證據收集在傳統證明責任理論中的地位／23
　　　　二　證據收集與證據提供的區彆／26
　　第三節　訴前證據收集與訴後證據收集／29
　　　　一　訴前證據收集的製度性特徵／29
　　　　二　訴前證據收集與訴後證據收集的區彆／31
　　結　語：訴前證據收集的概念／32
第二章　訴前證據收集的根據／34
　　引　言／34
　　第一節　訴前證據收集的理論根據／34
　　　　一　訴訟模式和訴訟理念的轉變／34
　　　　二　訴訟程序一體論／36
　　　　三　誠實信用原則／37
　　　　四　預防訴訟和避免訴訟／43
　　　　五　準備訴訟和促進訴訟／49
　　第二節　訴前證據收集的法律根據／51
　　　　一　當事人起訴的條件／51
　　　　二　先行調解的規定／52
　　　　三　證明責任的規定／55
　　　　四　舉證時限／57
　　　　五　當事人收集證據的權利／60
　　第三節　訴前證據收集的實踐根據／61
　　　　一　訴訟遲延／61
　　　　二　現代型訴訟的齣現／64
　　　　三　中國的司法改革／71
　　結　語／76
第三章　域外訴前證據收集的兩種模式／79
　　引　言／79
　　第一節　當事人主導的訴前證據收集模式／80
　　　　一　形式、手段相對多元／80
　　　　二　當事人是運作程序的中心82
　　　　三　有嚴格的條件要求／84
　　　　四　訴前證據收集的範圍相對寬泛／85
　　　　五　法律後果明確／87
　　第二節　法院主導的訴前證據收集模式／88
　　　　一　訴前證據收集的形式／88
　　　　二　法院是程序運作的中心／90
　　　　三　條件要求更加嚴苛／91
　　　　四　訴前證據收集的範圍相對較窄／93
　　　　五　具有相應的法律效果／93
　　第三節　兩種模式的異同及成因／94
　　　　一　兩種模式的共同點／ 95
　　　　二　兩種模式的不同點／96
　　　　三　兩種模式相異的成因／98
　　第四節　兩種模式的優勢與局限／101
　　　　一　當事人主導的訴前證據收集模式的優劣／101
　　　　二　法院主導的訴前證據收集模式的利弊／104
　　結　語／105
第四章　中國訴前證據收集的類型／107
　　引　言／107
　　第一節　自行性訴前證據收集／107
　　　　一　自行性訴前證據收集的含義／107
　　　　二　自行性訴前證據收集的方法／108
　　　　三　自行性訴前證據收集的效果／112
　　第二節　社會性訴前證據收集／112
　　　　一　委托律師、法律服務工作者收集證據／112
　　　　二　申請律師見證／113
　　　　三　委托鑒定機構鑒定／115
　　　　四　委托公證機構公證／116
　　第三節　國傢性訴前證據收集／131
　　　　一　國傢性訴前證據收集的形式／131
　　　　二　國傢性訴前證據收集的法律根據／131
　　第四節　中國訴前證據收集類型的局限／135
　　　　一　自行性訴前證據收集和社會性訴前證據收集的局限／135
　　　　二　國傢性訴前證據收集的局限／136
　　結　語／138
第五章　中國訴前證據收集模式的探索／140
　　引　言／140
　　第一節　兩種模式與中國實際的契閤度／140
　　　　一　當事人主導的訴前證據收集模式不適閤中國國情／140
　　　　二　法院主導的訴前證據收集模式不符閤中國的認知習慣／142
　　第二節　如何對待中國現有的訴前證據收集類型／146
　　　　一　鼓勵當事人自行性訴前證據收集／146
　　　　二　強化社會性訴前證據收集／147
　　　　三　重視國傢性訴前證據收集／148
　　第三節　中國訴前證據收集類型的增設／149
　　　　一　對“訴前證據保全”形式的再認識／149
　　　　二　增設當事人申請法院訴前收集證據類型的理由／151
　　第四節　當事人申請法院訴前證據收集的條件／156
　　　　一　當事人訴後申請法院調查收集證據的條件／156
　　　　二　當事人訴前申請法院調查收集證據的條件／157
　　結　語／167
結　論／170
　　一　主要觀點／170
　　二　創新與局限／175
附錄1　論民事起訴前之證據收集／176
附錄2　訴前證據保全之適用／193
附錄3　民事訴訟證據交換製度的立法探討／208
參考文獻／227
後　記／243

前言/序言

序　　言

外行人對民事訴訟常常會産生誤解，認為當事人一般都是由於對法律條文的理解齣現瞭爭議纔到法院進行訴訟的，但實際情況是，大量的民事爭議源於案件事實，事實而非法律問題的爭議構成瞭民事訴訟的一般畫麵，法官在民事訴訟中麵對的和需要解決的，也是事實問題的爭議。關於這一點，隻要想一想前些年發生在南京的彭宇案就不難理解。
現代訴訟製度實行證據裁判主義，要求法院裁判必須遵循“以事實為根據，以法律為準繩” 的原則，而訴訟中的“以事實為根據”，幾乎是可以與以證據為根據畫等號的。這就使得包括證據收集在內的證據製度成為訴訟理論和司法實務關注的重點問題。
以往關於證據收集方麵的研究，側重於進入訴訟程序之後當事人提交證據或者當事人申請法院調查收集證據、法院依職權調查收集證據，對於訴訟程序開啓前的證據收集很少關注。少波的這本專著，是專門分析和論證這一問題的，可以說在相當程度上補上瞭當下我國學界民事證據製度研究的短闆。
隨著社會的急劇轉型和訴訟案件的超量增加，尤其是現代型訴訟的齣現，原有的訴訟程序、訴訟製度乃至訴訟理念和訴訟理論已經不能適應新的糾紛解決的需求，案件積壓、社會矛盾“排泄”渠道不暢已對社會生産力的可持續發展和社會穩定構成嚴重威脅，創新訴訟理論、轉變訴訟觀念、革新訴訟製度、簡化訴訟程序、強化舉證責任和創設訴前證據收集製度已成為改革民事訴訟製度及修訂《民事訴訟法》的目標指嚮。因此，訴前證據收集是民事訴訟法學新的知識增長點。
這本著作是國內第一本全麵、係統研究訴前證據收集的力作，其對訴前證據收集概念的界定和訴前證據收集根據的挖掘開瞭研究之先河，對中國訴前證據收集類型的梳理，尤其是對中國增設當事人訴前申請法院調查收集證據的探討具有首創性。該書提齣，訴前證據收集是當事人和法院存在法律上的利益時，在訴前嚮對方當事人或第三人收集證據的行為，並特彆強調，訴前證據收集必須是有法律保障的行為，必須是有法院介入的製度。如果當事人或第三人在證據收集過程中濫用訴訟權利或拒不配閤法院調查收集證據，就會産生法律預置的否定性法律後果。訴前證據收集與訴後證據收集雖然在錶麵上隻是發生時段不同，實則在産生背景、製度理念、法理根據、實施主體、行為後果等諸多方麵都有很大差彆。
在理論上，社會民事訴訟思想的誕生是訴前證據收集産生的根本，訴訟程序一體論詮釋瞭訴前證據收集的閤法性，誠實信用原則論證瞭訴前證據收集乃至社會民事訴訟的倫理性和道義性，預防訴訟、避免訴訟、準備訴訟、促進訴訟則從功能和未來方嚮上使訴前證據收集具有瞭有用性。在實踐上，世界性司法危機和司法改革的實踐孕育瞭訴前證據收集製度；現代型訴訟的齣現，使傳統訴訟中提起訴訟在先、收集證據和確定案件事實在後的訴訟程序發生瞭顛覆性的改變，使收集證據和確定案件事實在先、提起訴訟在後這一新的程序構造具有瞭閤理性和必要性；中國新一輪司法改革則對訴前證據收集提齣瞭強烈訴求。
本書把中國當下司法實踐中實際存在的訴前證據收集概括為三種類型，即當事人自行性訴前證據收集、社會性訴前證據收集和國傢性訴前證據收集。當事人在訴前自行收集證據不僅可以預防大量糾紛的發生，還可以節約司法資源。社會性訴前證據收集是我國傳統和當下最主要的一種訴前證據收集方法。但二者因沒有公權力參與，其實際效果均無法保障。法院實施的訴前證據保全雖以國傢強製力為後盾，剋服瞭前兩者剛性不足的弊端，但因其嚴格以“證據處於危險狀態”為條件，能夠發揮的作用相當有限。因此，中國現有的訴前證據收集在體係上是不完整的，最大的問題是缺少一般的、以公權力做保證的訴前證據收集類型。
本書認為，要增設一種可以適用於所有證據的（不局限於處於危險狀態的證據）、以國傢力量做保證的訴前證據收集類型，最富於智慧的選擇是，把我國長期使用的“當事人申請法院調查收集證據”在時段上從訴後延伸到訴前，從而把該項製度發展為既可以在訴訟係屬之後又可以在訴訟係屬之前收集證據的製度。其閤理性至少體現為三個方麵：第一，當事人申請法院調查收集證據是經多年司法實踐檢驗證明基本成熟的一種證據收集製度，這可以避免無謂的爭論，也可以節約立法成本；第二，當事人申請法院訴前調查收集證據的範圍廣，涵蓋麵寬，不管是什麼形式的證據，不管何人持有證據，隻要符閤法定的條件，當事人均可以在訴前申請法院調查收集；第三，也是最重要的一點，當事人申請法院調查收集證據把啓動證據收集程序的權利賦予瞭當事人，在當事人提齣申請後，由法院裁定和實施證據收集。這既發揮瞭法院運用公權力收集證據的優勢，彌補瞭當事人證據收集能力的不足，又解決瞭法院依職權調查收集證據在法理和正當性上的難題。
本書除提齣增設當事人訴前申請法院調查收集證據類型外，還對其適用條件進行瞭深入的探討，這些條件包括五個方麵：作為積極條件，申請人必須有法律上的利益；作為消極條件，必須排除與案件事實無關的證據申請；作為形式條件，當事人申請必須是書麵的；作為期間條件，當事人申請必須在準備提起訴訟又沒有提起訴訟之間；作為否定性後果條件，當事人申請必須受費用製裁、罰款及不利裁判的製約。
讀博士期間，少波對證據問題就有著濃厚的興趣，我建議他把證據保全問題作為博士論文的選題，他欣然接受。後來他的學位論文寫得相當有水平，被評為江蘇省的優秀博士論文。博士畢業後他被調到華僑大學法學院任教，在學術研究上依然重點關注證據製度，這本書就是他研究證據製度的一項新成果。希望他能夠持之以恒地關注證據製度，能夠在這方麵不斷取得新的成績。作為他的老師，我希望他能有更多的學術作品問世，也祝福他的學術道路越走越寬，取得更大的成就。
是為序。

李　浩
2016年1月10日於南京
民事訴前證據收集製度研究 下載 mobi epub pdf txt 電子書

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