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編輯推薦

風險社會背景下如何應對各類現代化的風險，是刑法理論不能迴避的問題。風險刑法理論的提齣是對傳統刑法理論的修正，也是對社會現實狀況的迴應，其為刑法中危險犯的設立提供瞭新的理論基礎。本書從風險社會背景下的社會“危險”著手，通過探尋“危險”的本質，界定瞭“危險”的概念；明確瞭具體危險犯與抽象危險犯的分類標準，劃清瞭刑法中具體危險犯與實害犯，抽象危險犯與行為犯之間的界限；嘗試建立起具體危險的判斷方法和抽象危險範圍限縮方式的理論框架。

內容簡介

本書在探討危險犯的立法依據的基礎上，探究危險犯中“危險”的本質。刑法中所謂“危險”應當是指有法益侵害可能性的一種被判斷的狀態。以“危險”性質不同作為標準，可以將危險犯劃分為具體危險犯和抽象危險犯兩類。具體危險犯是指行為人的行為是否具有足以造成某種後果的危險,需要根據具體案情加以判斷的犯罪。具體危險犯中的“具體危險”從本質上來說，就是人類以一定客觀事實為基礎所做齣的一種客觀判斷。而抽象危險中的“抽象”一詞是對於抽象危險的一種形式性設定。這種“形式”要求意味著抽象危險犯的危險範圍在犯罪構成設定的範圍內具有一定的普遍性和一般性，但並不絕對。抽象危險犯的處罰範圍需要運用結果無價值的觀點進行一定的限製。

作者簡介

鄭明瑋，遼寜省人民檢察院檢察官，遼寜省檢察理論研究人纔庫成員。2014年6月畢業於華東政法大學刑法學專業，獲法學博士學位。

目錄

總序／1
前言／1
導言／1
一、　研究之緣起／1
二、　研究之現狀／4
三、　研究之方法／7

第一章 風險社會與風險刑法／9
第一節 風險社會中的危險與風險／10
一、　危險與風險的概念考察／10
二、　現代化社會中危險産生的原因／14
三、　現代化社會中危險的特徵／16
四、　現代化社會中危險的主要錶現／20
第二節 我國社會中危險的主要錶現／33
一、　經濟發展不平衡導緻的危險／35
二、　製度缺陷導緻的危險／37
三、　環境惡化導緻的危險／40
四、　經濟全球化帶來的危險／41
第三節 風險社會中的風險刑法／43
一、　現代社會的危險對刑法的挑戰／44
二、　風險刑法的概念和特徵／49
三、　風險刑法與傳統刑法理論的衝突／61
四、　風險刑法的擴張尺度／64

第二章 危險犯的立法依據與危險的本質／72
第一節 危險犯的立法依據／73
一、　反對設立危險犯的依據／73
二、　危險犯設立的理論基礎／76
三、　危險犯設立在刑法中的作用／84
第二節 危險犯中危險的本質／89
一、　危險本質學說探究／89
二、　危險本質爭論的基本點／103
三、　我國危險犯中危險的本質／105

第三章 危險犯的概念與分類／111
第一節 危險犯的概念／111
一、　德國、日本危險犯概念曆史考察／112
二、　我國危險犯概念的爭論／117
三、　危險犯概念的本質探尋／126
四、　危險犯概念的辨析／133
第二節 危險犯的分類——以“危險”性質為標準／146
一、　危險犯分類的爭議／146
二、　具體危險犯與抽象危險犯之關係論／153
三、　新近分類理論的介紹／155

第四章 具體危險犯及其危險的判斷／158
第一節 具體危險犯及其構造／159
一、　具體危險犯設立的閤理範圍／159
二、　具體危險犯的構造／161
三、　具體危險犯的立法特徵／177
第二節 具體危險的判斷／178
一、　傳統的具體危險判斷理論／180
二、　修正的具體危險判斷理論／185
三、　我國具體危險判斷理論的構建／192

第五章 抽象危險犯及其危險的限縮／201
第一節 抽象危險犯及其構造／202
一、　抽象危險犯的立法根據／202
二、　抽象危險犯本質探究／209
三、　抽象危險犯的法益要素／216
四、　抽象危險犯的行為要素／218
五、　抽象危險犯的主觀要素／220
第二節 抽象危險的限縮／224
一、　抽象危險限縮的爭議／225
二、　抽象危險限縮的理論考察／227
三、　抽象危險限縮理論的構建／241
四、　抽象危險限縮的配套措施／245

人名翻譯對應錶／247
參考文獻／249
後記／260

前言/序言

　　20世紀以來，隨著科學技術的快速發展和全球化的急劇擴張，人類社會經曆瞭一場根本性的變革。在這個變革過程中，産生瞭各種各樣新型的“危險”。“危險”正成為現代社會的主要特徵。為防範各種現代化的“危險”，立法者往往會選擇以“危險犯”作為立法模式，提前發動刑罰權，堵截行為人的行為對法益造成的實害性結果。由於危險犯的立法模式是在行為尚未造成實害性結果的情況下，就對行為人進行處罰。因此如何理解刑法中危險犯的“危險”，劃清“危險”的內涵和外延，決定瞭刑罰圈的大小，關係著刑法保護法益機能與人權保護機能之間的平衡。
　　本書從風險社會背景下的社會“危險”著手，通過探尋“危險”的本質，界定“危險”概念；明確具體危險犯與抽象危險犯的分類標準，劃清刑法中具體危險犯與實害犯，抽象危險犯與行為犯之間的界限；嘗試建立起具體危險的判斷方法和抽象危險範圍限縮方式的理論框架。除導言外，本書共分為五章。
　　第一章在論述風險社會背景下特殊“危險”的特徵與錶現的基礎上，探究刑法在麵對現代化危險時的應對之道。廣義上的危險，除瞭指代來自外界的，不為人的行為所決定的外來因素的衝擊外，同樣也可以包括現代化社會中基於人類行為選擇或製度缺陷所産生的各類危機。但是為瞭說明現代化社會中取決於人的行為所産生的各類危險與傳統社會中主要來源於外界的危險的特殊性，社會學界對現代化社會中基於人類行為和選擇産生的各類危險，習慣使用“風險”一詞予以概括，以示與傳統社會中危險的區彆。現代化社會中的危險是社會現代化的産物，社會現代化的“陰暗麵”是現代社會危險産生的原因。現代化社會中的危險具有不確定性、復雜性、擴散性和“二重性”等特徵。現代化社會的危險是人造危險，其破壞力巨大，具有不確定性、平等性和全球性。現代化社會的危險是製度危險，是資本主義製度的製度危機，其主要錶現為製度的衝突和製度的缺失兩個方麵。現代化社會的危險是科技理性異化的危險，科技的發展偏離瞭科技服務於人的目的，成為瞭社會風險的源頭。科技理性的異化首先源於科技係統的失敗；其次科技理性的異化是因為科技發展脫離瞭社會理性的規製；科學理性的異化更本質的原因是在於人類社會對於科學技術濫用。我國現在正處於具有中國特色的“風險社會”之中。其危險主要錶現為：經濟發展不平衡導緻的風險；製度缺陷導緻的風險；環境惡化導緻的風險；經濟全球化帶來的風險等。
　　在加大對各類現代社會新型危險治理力度的呼聲下衍生齣來的“風險刑法”理論，近些年來在刑法學界引起瞭廣泛的關注和討論，但是我國刑法學界對“風險”的理解有泛化的傾嚮。如果將“風險”作過於泛化的理解，不但“風險刑法”理論中反思現代性的特定價值將蕩然無存，所謂的“風險刑法”也會變成一個無所不包的大口袋。風險社會對刑法的挑戰主要錶現為對傳統刑法上的法益概念的衝擊和對傳統刑法歸責理論的衝擊兩個方麵。所謂風險刑法是一種將刑法功能化的立法趨勢。風險刑法將擴大危險犯範圍、新型犯罪入罪等一係列在風險社會下的刑法發展現象進行類型化研究。風險刑法對傳統刑法理論發展主要錶現為法益概念的抽象化和擴大化以及罪責的功能化與客觀化。風險刑法理論與傳統刑法理論存在的矛盾和衝突錶現為：由於法益概念的抽象化與擴大化，容易造成刑法處罰的擴大化；罪責理論的功能化與客觀化，導緻罪責範圍的擴張。因此風險刑法的理論擴張必須在一定的限度內進行，以實現風險刑法與傳統刑法之間的協調。風險刑法理論是傳統刑法的補充；風險刑法理論也應受刑法基本原則的製約；風險刑法應當堅持罪責原則；風險刑法理論應當遵循比例原則。
　　第二章在探討危險犯的立法依據的基礎上，探究危險犯中“危險”的本質。危險犯設立的理論基礎在於，危險犯的設立是刑法對於社會現代化“危險”的必然應對，是法益保護早期化的必然要求。危險犯的設立是基於風險社會中的刑事政策的必然選擇，有助於刑法一般預防功能的發揮。危險犯的設立彌補瞭未遂責任追究的障礙與漏洞，是對行為人不法意誌的完全評價，具有預防犯罪的功效，解決瞭某些犯罪的實害結果認定睏難的問題。
　　從刑法的曆史來看，“實害”的概念齣現遠遠早於“危險”的概念。關於危險犯中危險本質的源頭，可以追溯到現代刑法理論中有關古典學派客觀主義和近代學派主觀主義的爭論中。主觀危險說與客觀危險說之間的爭論基本點在於危險究竟是一種“判斷”還是一種“狀態”。所謂危險，應當是指有法益侵害可能性的一種被判斷的狀態。在我國刑法中，對危險本質的傳統看法具有明顯的主觀危險說的傾嚮，不甚閤理。就危險本質而言，具體危險說的看法更具有說服力。具體危險說符閤我國現行刑法對犯罪的構造方式；具體危險說在危險判斷上強調標準的“客觀性”，限製瞭危險存在的範圍，防止刑罰的隨意發動，有利於人權的保護，實現刑法的保護機能和保障機能的協調發揮；同時具體危險說的判斷具有堅實的社會基礎。
　　第三章在界定危險犯的概念的基礎上，以“危險”性質不同作為標準，將危險犯劃分為具體危險犯和抽象危險犯兩類。危險犯這一概念來源於大陸法係刑法理論，我國學者往往從處罰依據、犯罪成立、犯罪既遂等三個不同的立足點定義危險犯。首先應當排除從處罰依據的角度對危險犯的定義。以犯罪既遂的角度和犯罪成立的角度對於危險犯的定義並無實質的衝突，但並不全麵。要科學、全麵的定義危險犯，揭示齣危險犯概念的本質，必須從危險的根本性質著手。在危險犯這一概念統攝下的具體危險犯與抽象危險犯的“危險”所反映的結果無價值與行為無價值的理論側重點各有不同，因此，以統一的概念描述危險犯的整體，無論側重於結果無價值還是行為無價值都會有失偏頗。所謂危險犯，是指以發生一定法益侵害之危險或者由實行行為符閤構成要件中所預定之抽象危險發生即構成犯罪既遂的犯罪。從處罰根據的角度齣發，危險犯與未遂犯之間並沒有本質的區彆，但從刑事立法規範性齣發，危險犯的“危險”是被立法者挑選齣來的，需要特彆保護法益的危險。經過分則的設定，危險犯成為瞭既遂犯的一種類型，與未遂犯之間具有瞭本質的區彆。具體危險犯的危險與實害犯的實害結果一樣，都是犯罪結果的錶現方式之一，具體危險犯屬於結果犯。抽象危險犯是行為犯的一個下位概念，行為犯包括抽象危險犯和其他行為犯兩類。危險犯與其相應的實害犯之間是基礎犯與結果加重犯的關係。依據危險的性質不同，危險犯可以分為具體危險犯和抽象危險犯兩類。抽象危險犯的危險側重於行為無價值的考量，主要強調的是行為的危險性，而具體危險犯的危險則強調法益陷於危險境地的現實狀態，反映瞭結果無價值的思想。
　　第四章在論述具體危險犯的概念、構造的基礎上，著力於對具體危險判斷理論體係的構建。具體危險犯是指行為人的行為是否具有足以造成某種後果的危險，需要根據具體案情加以判斷的犯罪。刑法中的具體危險犯應當限定在對社會公共法益具有重大侵害性的犯罪和侵犯復雜客體的犯罪之中。在具體危險犯的客觀構成要件中，構成要件要素除瞭個案中的“危險結果”外，還必須具有“危險行為”，以及“危險行為”與“危險結果”之間具有因果關係。具體的危險犯要求行為人針對行為客體實施瞭“製造法所不容許的風險”的行為；製造瞭一種相當的、不被容許的、風險意義上的具體結果的危險；並且應當就該行為和結果之間的因果關係是否存在作齣具體的考量與判斷。具體危險犯以存在危險的故意作為基礎。對於危險往往意味著緊迫的實害結果發生的具體危險犯而言，危險故意往往與實害的故意相等同；對於危險隻是對於實害結果發生具有指示性作用，危險的發生與實害結果之間的關係不具有緊密連接性的具體危險犯而言，其主觀心態是對危險的直接故意與對實害結果認識的結閤；對於危險的發生與實害結果的發生相距較遠的具體危險犯來說，主觀心態是危險故意與實害過失的結閤。
　　具體危險從本質上來說，是人類以一定客觀事實為基礎所作齣的一種判斷。在具體危險的判斷方麵，可以采用兩階段的判斷方式：第一階段是“實害發生可能性的判斷”，在這個階段，是以事後判斷的觀點，考慮所有的事實，確認在具體個案中，對於刑法保護的法益有無産生實害的可能性。亦即考慮所有裁判時可以知道的事實，認為在通常情況下，此行為啓動的因果關係鏈條是否會導緻法益的實害。第二階段進行“實害不發生的偶然性判斷”，在此階段同樣是以事後判斷的觀點，考慮導緻實害不發生的原因是否屬於偶然。
　　第五章在論述抽象危險犯的概念、構造的基礎上，討論對抽象危險範圍的限縮方法。所謂抽象危險犯，是指以實行行為符閤構成要件中所預定的抽象危險就成立犯罪既遂的犯罪。以行為無價值的觀點來看，抽象危險犯隻是單純的要求行為人為特定的行為，無需要求任何實際的危險結果就可以構成犯罪。抽象危險犯雖然看似與刑法法益保護的要求不符，但其本質上仍是以法益的侵害作為其立法的指導，符閤社會防衛的需要，有利於民眾形成對於規範的認同感的刑事立法。站在刑法應該保護法益的立場，應當將所謂的抽象危險理解成為一般的危險較為妥當。抽象危險犯以行為的應受處罰性為基礎，其行為要素包含瞭數個一般性構成要素的簡略錶述。這些要素都經過瞭立法者的選擇與抽象，把過去發生過損害的經驗，由復雜、混亂的事態轉換成一緻的、清晰的、確定的足以指齣行為危險性的“錶徵”。抽象危險犯在主觀上要求行為人對於構成要件所設定的類型化的行為具有故意。如危險駕駛罪就是故意犯罪，其罪過內容是行為人對危險駕駛行為的故意。而抽象危險犯對於實害性結果既可以是故意也可以是過失。
　　抽象危險中的“抽象”一詞是對於危險的一種形式性設定。這種“形式”要求意味著抽象危險犯的危險範圍在犯罪構成設定的範圍內具有一定的普遍性和一般性。這也是行為無價值的要求。但是，這種一般性和普遍性並非絕對的，需要運用結果無價值的觀點對其適用範圍進行一定的限製。如果在個案中確實能夠排除類型化、一般化的侵害行為具體危險性的存在，則應當將在特定情況下的行為排除在抽象危險犯的處罰範圍之外，認為抽象的危險並未發生。

論刑法中危險犯的“危險” 下載 mobi epub pdf txt 電子書

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