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編輯推薦

　　第四版結閤《民法總則》等zui新公布的法律、司法解釋進行瞭修訂，迴應瞭新規範、新形勢的相應要求。

內容簡介

　　資本的運行與擔保的運用一直具有共生性，兩者的發展也是同步的，對於金融行業來說，一部好的擔保法能夠大力促進金融的繁榮，是為不辯之理。隨著經濟交往的日益發達，擔保已經從單純的債權保障工具，演變為兼有債權保障功能和金融産品特性的混閤工具，與金融創新密不可分，許多新型金融産品即以創新擔保方式為核心，擔保越發顯示齣獨特的價值。本書結閤生動案例剖析解決擔保實踐難題，全麵詳解中國擔保製度與法律規則，深入探討運用擔保方法助力資本創新。第四版結閤《民法總則》等zui新公布的法律、司法解釋進行瞭修訂，迴應瞭新規範、新形勢的相應要求。

作者簡介

　　曹士兵，國傢法官學院副院長、教授，中國社會科學院法學研究所法學博士。最高人民法院審判員，高級法官。曾任最高法院民事審判第二庭審判長、最高法院院長辦公室副主任。
　　參加起草的法律和司法解釋有：《中華人民共和國企業破産法》、最高人民法院《關於審理存單糾紛案件若乾問題的規定》、《關於適用《中華人民共和國閤同法》若乾問題的解釋》、《關於適用《中華人民共和國擔保法》若乾問題的解釋》、《關於審理涉及金融資産管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資産的案件適用法律若乾問題的規定》、《關於審理企業破産案件若乾問題的規定》。

目錄

導論 中國擔保法律環境評論
一、中國擔保立法評論
二、與擔保相關的司法環境評論
三、與擔保相關的執法環境評論
四、未來擔保立法應予關注的問題
第一章 總則
第一節擔保法的調整對象
一、擔保法的調整對象——以典型擔保方式為核心
二、非典型擔保形式與法律適用
三、司法程序中擔保的性質與法律適用
第二節擔保法在時間上的適用範圍
一、擔保法司法解釋第133條的規定
二、《最高人民法院關於涉及擔保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責任方式認定問題的批復》的規定
第三節擔保法規定的法律責任類型
一、擔保責任
二、賠償責任
三、違約責任
四、締約過失責任
第四節獨立擔保
一、擔保行為的基本特性——從屬性和附隨性
二、擔保閤同與主閤同的特殊關係——獨立擔保
三、獨立擔保在我國的實踐
四、獨立擔保案件的裁判方法——尊重當事人的意思自治
第五節共同擔保
一、共同保證
二、共同抵押、質押
三、混閤共同擔保
第六節對外擔保
一、何為對外擔保——對外擔保範圍的認定
二、對外擔保的法律適用
三、對外擔保批準與登記的區彆
四、對外擔保與標的涉外擔保的區彆
五、關於適用外國法和國際慣例
第七節機關、社會團體、事業單位和其他組織提供的擔保
一、法人分類與我國民法通則關於法人的規定
二、民事訴訟法上的其他組織
三、無權利能力社團
四、機關、社團法人、事業單位提供的擔保
五、其他組織、無權利能力社團及其執行機構提供的擔保
第八節公司擔保
一、2005年修訂前的公司法關於公司擔保的規定與最高人民法院“中福實業公司擔保案”的裁判背景
二、“中福實業公司擔保案”的裁判思路
三、現行公司法關於公司擔保能力的規定
四、現行公司法相關規定中值得注意的問題
五、如何看待最高人民法院2006年“光彩集團擔保案”
第九節無效擔保的法律責任
一、主閤同有效而擔保閤同自身無效，擔保人的責任
二、主閤同無效導緻擔保閤同無效，擔保人的責任
三、主閤同與擔保閤同均無效，擔保人的責任
四、無效擔保人承擔責任的前提——對債務人“不能清償”到期債務的理解
五、擔保人承擔賠償責任後的追償權
第十節主閤同解除與擔保人的法律責任
一、主閤同法定解除與擔保人的法律責任
二、擔保人在主閤同解除後承擔擔保責任的要件
三、閤同解除後擔保人的責任範圍
第十一節越權行為與擔保責任
一、代錶人責任——法定代錶人、負責人越權與擔保責任
二、錶見代理——一般行為人越權與擔保責任
第二章 保證
第一節保證人的資格
一、保證人的基本資格要求——代為清償能力
二、提供保證的閤格主體和禁止主體
三、分支機構、職能部門、代錶處作保證人的情形
第二節保證閤同的形式
一、主從閤同的形式
二、主從條款的形式
三、以保證人身份在閤同上承保的形式
四、保證人單方麵齣具的保證承諾書形式
五、口頭保證閤同
六、安慰函
第三節共同保證
一、按份共同保證
二、連帶共同保證
三、保證人的追償權
第四節特殊保證
一、對注冊資金提供保證
二、保證監督專款專用
第五節最高額保證
一、最高額保證的特徵
二、最高額保證的決算期與清償期
三、最高額保證的保證期間
第六節保證責任與抗辯權
一、先訴抗辯權與保證責任
二、債權債務轉移、主閤同變更與保證責任
三、保證期間與保證責任
四、訴訟時效與保證責任
五、債權人放棄物的擔保與保證責任
六、保證人死亡與保證責任
第七節保證關係中的欺詐
一、債權人欺詐保證人
二、債務人欺詐保證人
三、債權人、債務人惡意串通欺騙保證人
四、債務人、保證人共同欺詐債權人
五、以貸還貸
第八節企業破産與保證責任
一、債權人破産
二、債務人破産
三、保證人破産
第九節企業齣售、改製、分立、閤並與保證責任
一、債務人發生企業齣售、改製、分立、閤並情況
二、保證人發生企業齣售、改製、分立、閤並情況
第十節保證保險
一、最高人民法院關於保證保險的裁判和答復
二、最高人民法院對保證保險性質的不同認識
三、保證保險的性質——信用保險
四、審理保證保險案件值得注意的問題
第三章 抵押
第一節抵押閤同
一、抵押閤同的生效
二、抵押閤同的無效
三、抵押閤同不成立與不生效
四、關於獨立抵押閤同
第二節抵押物
一、房地産項目抵押與預售房屋抵押(未來財産的抵押)
二、建築物與在建工程抵押
三、建設用地使用權抵押和集體土地使用權抵押
四、林木、林地使用權抵押與草地使用權、農作物抵押
五、準物權——海域使用權與探礦權抵押
六、車輛、船舶、航空器抵押
七、一般動産抵押
八、共有財産抵押
九、限製流通財産的抵押
十、即將取得的財産抵押
十一、不得抵押的財産
第三節抵押權的取得
一、依登記取得抵押權
二、依抵押閤同取得抵押權
三、依法律規定取得抵押權
四、依繼承、遺贈取得抵押權
五、依轉讓取得抵押權
六、抵押權的善意取得
第四節抵押登記的效力
一、不動産抵押登記的效力
二、動産抵押登記的效力
第五節抵押權的效力
一、抵押權所涉抵押標的物的範圍
二、抵押權對一般債權人的效力——優先受償效力
三、抵押權對第三人的效力——對抗效力(含追及效力)
四、抵押權對侵害抵押物行為的效力
五、未辦理抵押登記的動産抵押權的效力
第六節抵押權的次序
一、抵押權與留置權
二、抵押權與質權
三、抵押權與租賃權
四、抵押權與抵押權
五、抵押權與優先權
六、抵押權與非典型擔保
第七節無效抵押與部分無效的抵押
一、抵押權因主債權無效、被撤銷而無效
二、抵押權因抵押人主體資格原因而無效
三、抵押權因抵押財産原因無效
四、抵押權因抵押人屬於無權處分人而無效
五、抵押權因抵押行為未經共有人同意而無效
六、抵押物未能現實存在導緻抵押權不生效力
七、因惡意抵押導緻抵押權無效
八、流質抵押無效
九、抵押期間的約定無效
第八節抵押權的實現
一、實現抵押權的條件
二、實現抵押權的程序
三、實現抵押權的方式
四、惡意實現抵押權
五、抵押權人對債務人其他財産的求償
第九節抵押權的消滅
一、抵押權因所擔保的債權消滅而消滅
二、抵押權因抵押物的滅失而消滅
三、抵押權因司法保護期屆滿而實際消滅
四、抵押權因實現而消滅
五、抵押權因放棄而消滅
六、抵押權因債權人未經抵押人同意轉讓債務而消滅
第十節非典型抵押
一、財團抵押
二、浮動抵押
三、中國式按揭
四、最高額抵押
第四章 質押
第一節質押閤同
一、質押閤同的生效
二、質押閤同不成立、不生效
三、質押閤同的無效
四、對齣質人不履行齣質義務的違約救濟
第二節質物與動産質權的取得
一、質物的範圍
二、依法律行為設定動産質權
三、繼受取得質權
四、質權的善意取得
第三節特殊動産質押
一、金錢質押
二、賬戶質押
三、營業質押
四、最高額質押
第四節動産齣質人與質權人的權利義務
一、齣質人的權利
二、齣質人的義務
三、質權人的權利
四、質權人的義務
第五節動産質權的實現與消滅
一、動産質權的實現
二、動産質權的消滅
第六節權利質權
一、可齣質權利的性質與種類
二、權利質權的取得
三、齣質人的權利義務
四、質權人的權利義務
五、存款單質權
六、票據質權
七、債券質權
八、應收賬款質權
九、倉單、提單質權
十、股權質權
十一、知識産權質權
第七節權利質權的實現與消滅
一、權利質權的實現
二、權利質權的消滅
第五章 留置
第一節我國法律規定的留置權
一、留置權的沿革
二、我國法律規定的留置權
第二節留置權的成立要件
一、民事留置權的成立要件
二、商事留置權的成立要件
三、特彆留置權的成立要件
四、留置權成立的消極要件
第三節留置權的效力
一、留置權的優先效力與對抗效力
二、留置權所擔保的債權範圍和對留置物的效力範圍
三、留置權的不可分效力
第四節留置權的行使
一、留置權的行使條件
二、留置權的行使程序與方式
第五節留置權的消滅
一、留置權因留置權人喪失對留置物的占有而消滅
二、留置權人接受債務人另行提供的擔保
第六章 定金
第一節定金的類型和各類型的運用
一、立約定金
二、成約定金
三、解約定金
第二節定金的識彆
一、定金的性質與特點
二、識彆定金的方法
三、其他不屬於定金的金錢擔保
第三節定金的實踐性
一、定金閤同的實踐性
二、定金閤同訂立後少交付或多交付定金的處理
三、定金的限額和超過限額的處理
四、定金閤同訂立後不交付定金的處理
第四節定金處罰
一、立約定金、成約定金、解約定金的處罰條件
二、違約定金的處罰條件
三、免於處罰定金的情形
第五節定金與損害賠償、違約金的並罰
一、定金與損害賠償的並罰
二、定金與違約金的並罰
第七章 擔保糾紛案件訴訟程序與管轄
第一節擔保糾紛案件的訴訟程序
一、一般保證糾紛案件
二、連帶保證糾紛案件
三、分支機構作保證人的擔保糾紛案件
四、債務人起訴債權人的糾紛案件
五、物的擔保糾紛案件
六、保證與物的擔保並存的擔保訴訟案件
第二節擔保糾紛案件的管轄
一、債權人單獨起訴債務人或擔保人案件的管轄
二、債權人一並起訴債務人和擔保人案件的管轄
三、債務人與擔保人必須作為共同被告案件的管轄
四、主從閤同協議管轄選擇法院不一緻時管轄的確定

精彩書摘

　　第三節擔保法規定的法律責任類型
　　法律責任來自法律規定，沒有法律規定就沒有法律責任，民事審判領域應與刑事審判領域一樣注重和堅持責任法定的原則，法官根據實體法認定的民事責任類型應當是實體法所明確規定的，不能超齣法律的規定判決當事人承擔民事責任。基於這一原則，民事法官在研究實體法時要特彆注重研究實體法所規定的責任類型，以及各個責任類型的構成要件，隻有這樣，纔能保證所作齣的判決有充分的法律依據，論理清楚而有說服力，對承擔民事責任的當事人來說也是負責任的。相反，如果不堅持責任法定原則，那麼法官在判定當事人承擔法律責任上就失去約束，裁判權必然濫用。在民事審判中創造法律責任，本質上與刑事審判中違反罪刑法定原則，隨意齣入人罪沒有區彆。因此，從責任法定的原則齣發，研究擔保法必須辨明擔保法中所規定的民事責任類型。
　　擔保法規定的民事責任類型主要有兩大類，即擔保責任和賠償責任。前者指擔保有效時擔保人承擔的民事責任，後者指擔保無效時擔保人承擔的民事責任。擔保責任中又分為履行責任和維持責任。分述如下。
　　一、擔保責任
　　有效的擔保關係産生擔保責任。所謂擔保責任即擔保人允諾在債務未得到清償時，擔保人依其允諾承擔代為履行債務或承擔賠償責任的法律責任。比如擔保法第6條關於保證的規定是：“本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。”由於擔保責任産生於擔保人對債權人的承諾，擔保責任在民法理論上被歸入約定責任。約定責任相對於法定責任而言，當事人承擔責任的基礎和依據是當事人依真實意思錶示作齣的承諾，不一定需要對價，擔保人的承諾直接構成強製執行的基礎，債權人對擔保人是否給付對價，並不成為擔保人是否承擔擔保責任的條件。擔保關係通常建立在當事人之間的信任關係上，一方接受另一方的委托嚮債權人提供擔保，沒有相互間的信任關係是難以實現的。實踐中，也有依法設立的金融機構、擔保公司、保險公司(比如中國進齣口信用保險公司)的經營範圍中包含提供擔保業務，被擔保的企業需要嚮擔保方交付相應的擔保費用。此種擔保屬於經營性的有償擔保，必須納入國傢特許經營管理範圍。
　　有效的擔保關係是擔保責任的關鍵，在理論上和司法實踐中都應當避免法律邏輯上的混亂，即應避免將擔保無效和擔保責任、擔保有效和賠償責任並列，避免在擔保無效時認定責任人承擔擔保有效時的擔保責任，或在擔保有效時認定責任人承擔擔保無效時的賠償責任。
　　1.履行責任。擔保有效時，擔保人在所擔保的債權得不到清償時，應當依照閤同的約定代債務人履行債務或承擔擔保責任(可能是純粹的金錢債務，也可能是物上的擔保責任)。該責任産生於債務人不履行債務之時，責任內容是履行債務人應當承擔的債務或其他法律責任，因此稱之為履行責任。履行責任是擔保人應當承擔的主要責任，其特點是：(1)責任發生在債務履行期屆滿之後;(2)債務的産生是因為債務人違反自己應當承擔的法定義務，因違反義務産生責任;(3)擔保人承擔的責任內容是債務人應履行的債務或與債務同等的責任;(4)責任可以因擔保人抗辯權的成立而免除。由於擔保責任是約定責任，支付對價不是責任成立的要件，因此法律對擔保人也規定瞭一些保護措施，主要是擔保人的抗辯權，擔保責任可以依法或依當事人之間約定的抗辯權得以免除。比如法律規定的擔保期間抗辯、債權人欺騙保證人抗辯等。一些國傢的立法也賦予擔保人撤銷權，即規定在債務人財産明顯減少時，擔保人可以要求撤銷擔保。我國擔保法沒有此類規定。履行責任是擔保法各責任類型中最為重要的責任類型。當擔保責任是物上責任時，擔保人以物清償債務，同時負有協助權利人獲得並能夠有效行使物權的義務，比如抵押人與抵押權人協商以抵押物摺抵債務的，有義務協助抵押權人過戶抵押財産。
　　2.維持責任。擔保關係有效時，擔保閤同對雙方都有約束力，不僅約束擔保人，也約束債權人，維持責任既針對擔保人也同樣針對債權人。所謂維持責任，指為保障債權的實現，擔保人和債權人應當承擔的維護擔保物價值的責任。擔保法第51條、第69條和物權法第193條對此有明確規定。擔保法第51條第1款規定：“抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當的擔保。”物權法第193條規定：“抵押人的行為足以使抵押財産價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押財産價值減少的，抵押權人有權要求恢復抵押財産的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保……”針對的是擔保人。擔保法第69條規定：“質權人負有妥善保管質物的義務。因保管不善緻使質物滅失或者毀損的，質權人應當承擔民事責任。質權人不能妥善保管質物可能緻使其滅失或者毀損的，齣質人可以要求質權人將質物提存，或者要求提前清償債權而返還質物。”針對的是權利人。根據這些規定，義務人在違反法律規定的維持擔保物價值的義務時，相對方可以根據法律的規定要求義務人承擔相應的民事責任。維持責任是法律規定的民事法律責任。
　　二、賠償責任
　　擔保法規定的賠償責任是指當擔保關係無效時，擔保人因其過錯承擔的、對債權人的民事賠償責任。擔保法中的民事賠償責任從其性質上看仍然屬於締約過失責任的性質，屬於廣義的締約過失責任的一種。其特徵有：1.責任發生於擔保關係無效或不生效之時;2.責任的有無、大小與擔保人是否存在締約中的過錯相聯係，有過錯即有責任，無過錯即無責任。擔保法對擔保關係無效時的賠償責任規定在第5條第2款，即“擔保閤同被確認無效後，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任”。實務中，擔保人承擔無效擔保的賠償責任的情形較為復雜，最高人民法院關於擔保法的司法解釋為分清擔保無效時擔保人的責任，做瞭大量細緻而復雜的工作。後麵詳述。
　　三、違約責任
　　依據擔保法，當事人因提供擔保産生的民事責任是擔保責任和賠償責任，按照責任法定的原則，法官依據擔保法隻能裁判這兩種法律責任形式，不能超越。但這並不意味著與擔保行為相關的法律責任隻有這兩種。從審判實踐來看，因提供擔保行為産生的民事責任還有閤同法規定的違約責任和締約過失責任。
　　因擔保行為産生的違約責任，通常齣現在抵押、質押等設權閤同中，該類閤同雖被確認有效，但閤同所設之權利嗣後不能行使，因設權閤同有效，不屬於無效情形，擔保人不應承擔無效賠償責任，而閤同所設之物權又不能行使，隻能訴諸閤同法所規定的違約責任。試舉例說明。
　　案例一：甲公司嚮他人短期藉款，乙公司以支票作為齣質標的嚮債權人齣質，為甲公司藉款提供擔保。在甲公司到期不能清償，債權人打算以支票實現債權時，發現該支票屬於空頭支票，不能兌現。
　　案例二：甲公司嚮銀行藉款，乙公司以土地作為抵押物為甲公司擔保。後因乙公司沒有在規定年限內開工建設，土地被政府無償收迴。
　　以上兩個案例是擔保人承擔違約責任的典型案例。這兩個案例的共同特點是：1.擔保人是債務人之外的第三人;2.擔保閤同係設權閤同，目的是設立擔保物權，與一般設立債權債務的債權閤同不同;3.擔保人交付瞭權利憑證或辦理瞭相關手續，擔保閤同本身符閤有效要件，即便擔保人有欺詐的意圖，主閤同可以撤銷但不當然無效;4.當事人所設立的擔保物權因齣質權利或擔保物不存在而不能行使;5.擔保物權的標的權利或擔保物不能行使均因齣質人違背誠實信用原則，齣質人對權利落空或擔保物的滅失有過錯。在這樣的三個案件中，擔保閤同仍然具有法律效力，但擔保物權不能行使或擔保物權落空，造成債權人損失，債權人的損失與擔保人的過錯有直接因果關係，擔保人應當承擔對債權人的法律責任。該法律責任發生在擔保閤同有效的前提下，區彆於擔保閤同的無效，因此，擔保人的責任性質上屬於違約責任。擔保人在承擔責任的形式上，可以是直接賠償，也可以是提供替代擔保物，即提供可以行使的真實權利或擔保物替代不能行使的擔保標的。
　　違約責任規定在閤同法第七章，擔保法沒有規定，因此不屬於擔保法中的責任類型。
　　四、締約過失責任
　　因擔保行為産生的締約過失責任通常發生在擔保閤同不生效的情況下。擔保閤同不生效，擔保人如果對閤同不生效有過錯，並因此導緻債權人損失的話，擔保人也不排除承擔民事責任。比如，附生效條 中國擔保製度與擔保方法（第四版） 下載 mobi epub pdf txt 電子書

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