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編輯推薦

適讀人群 ：廣大讀者

　　網絡版權侵權已經成為國內法學界、傳媒界越來越關注的話題，隨著互聯網産業的迅速發展，網絡版權侵權的話題爭論將更加激烈，司法機關也麵臨著如何將法律的一般規定運用到不斷變化的具體案件中的難題。本書使用瞭對實證案例進行建模和量化分析的研究方法，主要選取中國知識産權裁判文書網提供的實際案例，選擇2002年至2011年間各地上傳的司法裁判文書，經過篩選得到3004份優化樣本。進而對樣本進行編碼和量化分析，綜閤運用法學、傳播學等多學科方法，對中國網絡版權侵權作齣多方麵的實證分析，進而描繪國內網絡版權侵權領域的當下麵貌並展望未來。

內容簡介

　　《中國網絡版權侵權實證研究》主要選取中國知識産權裁判文書網提供的2002年至2011年間的3004份司法裁判文書優化樣本，對樣本進行編碼和量化分析，采用法學與傳播學交叉研究方法，使用量化證據迴應中國網絡版權侵權爭議焦點，對中國網絡版權侵權的司法實踐進行較全麵的分析，從而得齣瞭網絡版權侵權案增長趨勢、勝訴因素、地方司法保護、涉外網絡版權侵權、經濟賠償數額等多方麵的結論，並對下一步研究作齣展望。

作者簡介

　　徐劍，上海交通大學人文藝術學院副院長、教授、博導，主持國傢社科基金重大課題、國傢社科基金重點課題、國傢社科基金青年課題等國傢省部級課題十餘項。研究領域為文化研究、傳播學、法學和政治學等，齣版有多部專著和譯著，在《新聞與傳播研究》、《現代傳播》、《上海交通大學學報》、《學術月刊》等刊物發錶論文三十餘篇，獲得多項省部級奬勵。

內頁插圖

目錄

抑製理性的有限性——代序1

緒論1

第一章中國版權保護和侵權治理：文獻綜述與研究設計10

第一節中國版權研究綜述10

第二節國內外盜版研究綜述26

第三節中國知識産權司法保護研究綜述32

第四節研究方法和設計39

第五節本章總結48

第二章中國網絡版權侵權的司法實證分析50

第一節中國網絡版權侵權案件概貌50

第二節中國網絡版權侵權訴訟的勝訴因素分析71

第三節網絡版權侵權訴訟的司法效益分析85

第四節本章總結92

第三章網絡版權侵權訴訟中的地方司法保護實證分析94

第一節問題的提齣94

第二節影響變量97

第三節原告勝訴率的地域分布98

第四節原、被告和法院的地域關係對判決結果的影響100

第五節索賠金額對判決結果的影響102

第六節原、被告和法院的地域關係對經濟賠償金額的影響104

第七節被告身份特徵對判決結果的影響105

第八節法院審理階段對判決結果的影響107

第九節本章總結109

第四章涉外網絡版權侵權訴訟的實證分析111

第一節問題的提齣111

第二節涉外網絡版權侵權案的概貌113

第三節涉外訴訟的時間成本分析119

第四節涉外訴訟的被告抗辯投入程度121

第五節境外法人原告的投入程度122

第六節境外法人原告的預期收益和實際收益123

第七節境外法人的案件受理成本125

第八節境內外法人原告直接經濟收益的比較126

第九節外企和港澳颱企業的訴訟行為差異127

第十節本章總結128

第五章結論與探討131

第一節研究結論131

第二節進一步的討論135

第三節研究的貢獻136

第四節研究的局限及展望138附錄一中國媒體名譽侵權司法裁判的實證分析140

附錄二典型案例155

附錄三相關法律法規167

參考文獻214

跋：一種數據型的社會科學觀察方法229

前言/序言

　　抑製理性的有限性——代序

　　徐劍教授的研究成果即要付梓成書，他囑我寫篇序言。十多年來，我和徐劍是同事、師生和朋友，我有責任也很高興做這件事。

　　徐劍研究的是知識産權問題，更具體些說，是網絡知識産權的司法裁判問題。他主要迴答瞭兩個問題：一是我國網絡知識産權案件的裁決中是否存在地方保護；二是在涉外網絡知識産權的案件中，境外原告是否享受瞭“超國民待遇”。對於知識産權，雖然這些年來我從徐劍那裏瞭解到一些相關的知識，但仍然隻能算是外行人，講不齣有見地的看法。我想要評論的是徐劍采用的方法，因為多年來我講授社會研究方法方麵的課程，對此有些心得，也因為徐劍的研究方法在我國法學研究中不常見到，可為思考方法問題提供新鮮的思路。

　　按照徐劍的概括，本書的方法特點有三個，一是數據全麵——他稱為“全景式”的；二是數量化分析，具體些說，是使用瞭傳播學中量化文本內容的分析方法；三是運用經濟學的理性人假設，從利益最大化的角度解釋主體的行為動機和策略。絕大部分知識産權的官司是經濟官司，侵權為瞭錢，維權也主要為瞭錢，用理性人假設來解釋打知識産權官司的行為，閤情閤理。我打算討論的是前兩個特點，數據采集和量化分析，評價它們在本書中的作用。

　　在《有限理性模型及其他經濟學論題》（ModelsofBoundedRationalityandOtherTopicsinEconomics，1982）一書中，赫伯特·西濛（司馬賀）解釋過他那個著名的有限理性模型。在西濛看來，任何決策者都會遇到三個約束：其一，就有哪些可能的選擇和不同選擇可能帶來的後果而言，人們隻能得到和使用十分有限的信息，且通常不那麼可靠；其二，就評價或加工信息而言，人腦的能力有限，會齣現偏差；其三，就決策時間而言，人們通常需要在有限的時間裏作齣決策或判斷。因此，在復雜情境下，人們能夠作齣的決策或判斷通常是趨嚮於滿意的(satisficing)，而非是最優或利益最大化的。這位圖靈奬和諾貝爾經濟學奬的獲得者斷言，理性的這些有限性使人們幾乎無法考慮到每一種可能的偶發事件，在更多的時候，決策與判斷不得不依賴於所謂“經驗法則”（rulesofthumb），類似於“差不多”，“八九不離十”，或“經驗之談”。

　　具體到社會科學研究，由於關涉人類、關涉社會的信息浩如煙海，我們所能獲得的信息通常是滄海一粟。而且，人類的主動性、人的心理、觀念、行為、組織都可能變動不居。今天獲得的信息，明天也許就變化瞭，關於這群人的信息，用到那群人可能會不靠譜，獲得穩定可靠的信息並不容易。西濛模式中的第一種約束，即信息的有限性，在研究與人、與社會有關的問題時體現得十分明顯。又由於受到演化過程、群體認同、宗教、意識形態、文化風習、政治立場和物質利益的影響，如卡尼曼和特沃斯基發現的種種認知偏差，社會心理學傢、社會學傢所發現的形形色色的社會偏見，無處不在地製約乃至瓦解人們準確處理信息的能力。西濛模式中的第二種約束，即信息加工能力的有限性，在社會認知研究中也體現得淋灕盡緻。對此卡尼曼和特沃斯基有過一係列實驗研究。從學數十年，我接觸過許多關於人和社會的發現、觀點和理論，深知判斷哪些是真知灼見，哪些是誤解，哪些是不著邊際乃至居心叵測的誤導，實在是非常睏難。

　　如果說，有限理性是人類認知的宿命，但同時也假定學術研究以盡可能接近真實為目標，怎樣纔能抑製理性有限性對我們的影響？

　　作為司法裁判研究的成果，徐劍的研究占有三點優勢或運氣。首先，宏觀地看時代背景，藉助計算機和網絡技術的發展，在社會科學研究的不少領域，研究者有瞭獲得大量乃至全部相關數據的可能，因此也有瞭大數據研究的勢頭。技術演進帶來的這一可能性會改善信息有限性的約束。其次，從具體的社會條件去看，2006年3月10日，中國知識産權裁判文書網(http://ipr.chinacourt.org/)開通，全麵公開全國法院知識産權類裁判文書，這使徐劍能夠采集到2002年到2011年十年間網絡知識産權的3004份法律裁判文書（原則上，這當是該時間段中網絡知識産權司法裁判文書的總體）。第三，從具體研究對象去看，與其他文獻材料相比，例如曆史典籍、文學作品或新聞報道，司法裁判文書是結構化程度較高的文本，原告、被告、裁判地點、審判員、代理人、裁判時長、裁判結果等研究所需的關鍵指標，均可以客觀且較容易地從文本中提取，並加以數量化。在我看來，這三點優勢降低瞭理性有限性對研究的影響，提高瞭徐劍發現的說服力。

　　以徐劍對第一個問題的迴答為例。基於地方性數據和個彆案例分析，過往研究大多主張，中國司法裁判存在一定的地方保護主義。這樣的看法很容易得到我——也許還有更多人——的贊同。雖然我明白自己對網絡知識産權案件知之甚少，但地方保護的結論卻符閤我的一般經驗。比如，我知道在中國的體製中，由於政績考核要求，政府會有保護本地企業，增加本地收入的動機，我還知道在中國社會中，血緣—地緣是形成社會網絡的基礎，而這種網絡很可能對司法裁決發生影響。換言之，西濛所謂“經驗法則”很可能支配我的判斷，盡管我參考的這些信息與所要迴答的問題未必有實質性聯係。

　　徐劍在研究中發現，就確認侵權而言，“和以往研究的預期相反，異地原告勝訴率更高”，“飽受抨擊的地方保護主義傾嚮在網絡版權侵權案件的判決中並未明顯存在”。由於使用瞭總體數據，避免瞭用局部樣本錶示總體可能發生的以點帶麵的片麵性，徐劍的發現應更接近事實真相，會更具說服力。資料全麵還常意味著可分析的數據分類增多，允許徐劍做更深入的探索。當對原告、被告和法院的屬地，原告、被告的自然人或法人身份，原告、被告是否為政府機構、事業單位作齣細緻的多重區分之後，徐劍進一步發現，法院對於本地原告的經濟賠償訴求支持力度更大，體現為裁決賠償額在原告要求賠償額中所占比例更高，對本地政府部門，事業單位被告的經濟賠償裁判更為溫和，裁決賠償額在原告要求賠償額中所占比例低於平均水平。按照徐劍的話來說，在網絡知識産權的司法裁判中，地方保護通過“隱晦”的方式來實現，遠非如一般直覺到的那樣普遍和明顯。更有意義的是，細緻的數量化分析有助於抑製“經驗原則”在判斷中的影響，從而改善瞭認知能力帶來的偏差。比如，這些數據分析抑製瞭聯想的空間，讓我很難再把血緣—地緣型人際網絡理論當作啓發性綫索(heuristiccue)或有據推測（educatedguess）的根據，對司法裁決的地方保護問題作齣過度簡單化的判斷。

　　再看徐劍對第二個問題的迴答。若問到在網絡知識産權案件中，境外權利人是否會得到“超國民待遇”，我，可能還有許多人，多半會給齣肯定性迴答。原因何在？我這樣年紀的人在“文革”時期長大。那時，一方麵，我們被告知國外人民生活在水深火熱之中，另一方麵，我們見到在中國的外國人似乎享受著“超國民待遇”：隻有他們坐得起當時看起來價格不菲的齣租車；隻有他們能夠持有外幣換來的外匯券，到國人勿入的外匯商店買好東西；他們居住的高級旅館也稱作“涉外單位”，顧名思義，國人通常是不該進去的。即便改革開放後，外國人來得多瞭。在大學校園裏，我們看到外國教師、留學生有專門的宿捨樓，條件遠好於中國老師、學生居住的地方。從新聞報道中，我們得知各級政府給瞭外國企業不少優惠政策，官員們高接遠迎外國客人，也得知不少外國人受到侵害後，比如財物被盜，警方神速破案的故事。雖然我並不真的瞭解中國法院今天如何對待外國原告和被告，但當年的記憶在大腦裏想必是儲存瞭很多。每遇到中國如何對待外國人這類問題，這些記憶便倏然齣現，讓我更可能相信境外權利人享受到“超國民待遇”。在有限理性的模式裏，這樣的判斷與信息有限的約束有關——我對於中國法院如何對待涉外案件知之甚少，也與評價和加工信息能力的約束有關，如卡尼曼和特沃斯基所謂的“易得性偏見”（availabilitybias），即記憶中已有的、個人化的、強固記憶的信息最可能影響乃至決定判斷結果，盡管這些信息與判斷對象沒有實質聯係。

　　徐劍的數據告訴我，事實要比易得性偏見帶來的判斷更為復雜。雖然在網絡知識産權的裁決中，境外原告的勝訴率明顯超過瞭境內原告，境外原告也獲得瞭比境內原告更多的賠償金，這似乎支持“超國民待遇”的看法，但若比較境內與境外原告的訴訟成本（如裁決時間，律師費用等投入）和實際收益（如訴求賠償金額與實際賠償之比，成本投入額與實際賠償額之比），可知境外原告的訴訟成本明顯高於境內原告，境外原告所獲賠償額與要求的賠償額之比明顯低於境內原告。雖然我們難以知道，境外原告的高勝訴率究竟是訴訟投入較高所緻，還是因為法官對他們另眼相待，予之以“超國民待遇”，我們能夠知道的是，若假定境外原告的訴訟動機符閤經濟理性人假設，高投入與低收益的裁判結果可能讓他們意識到打官司其實得不償失。近年來，在網絡知識産權案件中涉外案件占比銳減，似可用來間接證明境外原告並不那麼滿意他們受到的待遇。

　　麵對這種基於總體數據的證明方式，儲藏在我大腦裏的那些兒時記憶，那些道聽途說的故事便難以進入判斷過程，更難以在判斷時發生重要影響。從西濛的模型去看，這是說，信息有限性的改善帶來瞭認知能力的提高，二者正相關。

　　使用裁判文書總體並將之數量化的研究方法有令人鼓舞的前景，因為采用這樣的方法可能描述法學研究中某些領域的全麵情況。美國法學傢桑斯坦曾把法學研究分為三類：（1）實證（positive）研究，關注對實際情況觀察和分析；（2）規則（prescriptive）研究，關注法律怎樣實現社會目標；（3）規範（normative）研究，關注法律理應為社會做什麼。在比較瞭法學自然科學和社會科學的方法後，盧賓指齣，法學研究傳統通常不重視描述（descriptive）或實證研究，規則研究纔是重心所在。然而，在邏輯上，實證研究提供對行為實然狀態的理解，規範研究建立應然的理想目標，規則研究尋找從實然到應然的路徑。缺少對真實狀態的把握，規範理論可能隻是空中樓閣，規則設計也會淪為無的放矢。準確描述實然狀態因此是法學研究者追求的基本目標之一。在觀察實然世界時，如認知心理學所揭示的那樣，人們難免會為認知約束所羈束。如徐劍的研究所示，越來越多、越來越透明的司法信息可明顯改善這些認知約束。

　　除開徐劍已經做到的，本書體現齣的方法進路還有相當大的延伸空間。比如，使用迴歸分析等方法有可能進一步發現裁判文本中分析齣來的一些變量各自對裁判結果的影響程度。當知道瞭不同變量與曆史上原告或被告獲勝的概率關係後，有可能使用預測模型，如貝葉斯定律，來預測未知案件的勝率。當瞭解瞭勝率在總體中的分布之後，應不難發現每個法院、每位審判員、每傢律所、每位律師在案件中的錶現。這不但可以為當事人提供有價值的司法信息，也可以提示管理者關注那些遠離平均概率的異常值，探求背後的原因是什麼，是案件的特殊性，是有關人員的不尋常能力，還是違背法律的利益交換行為？不斷積纍起來的大量數據可為機器學習提供素材，最終使人工智能分析和預測司法裁判結果成為可能。若乾年前，在對媒體名譽侵權裁決的一項研究中，徐劍便和我仔細討論過這樣的數據方法所蘊含的巨大學術、管理和市場價值。這兩年，國外和中國都已經有瞭商用的法律機器人。我猜想，指導這些機器人工作的應該正是上述原理。

　　當然，僅僅依賴數據，許多問題難以得到很好的迴答，例如，本書發現的“隱晦”的地方保護主義問題。通過數據，我們瞭解到法院對本地原告的賠償訴求更加支持，對本地政府部門、事業單位被告的賠償裁判更為溫和，但我們無法知道，法院的行為是由審判人員與當地原告、被告直接或間接的人情關係，或當地政府對司法係統或明或暗的指示，或審判人員與當事人之間的違法交易，或僅是地域認同感帶來的群體偏見所緻。換言之，數據顯示齣司法行為是怎樣的，卻沒能告訴我們産生這些行為的社會、製度或心理機製。這樣的問題，還需要通過觀察、訪談、調查等傳統質化方法來解答。

　　還必須看到，在不少的社會研究領域，全麵獲得資料或數據是不可能的。例如，我曾學習過考古學。學習中我意識到，考古發現大多有偶然性，難以知道偶然發現的工具、器皿、遺址與當時的社會生活、文化進程整體之間的關係。因此，考古學傢不得不把發現與其他間接材料，如其他地區、時代的發現物，人類學傢、民族學傢對當代原始部落的研究結果，以及理論想象拼閤起來，構造齣遠古生活的圖景。這種圖景隻要在邏輯上閤理，且與已知證據不衝突，便可以被接受。如若深究，由於遠古物質和精神生活資料總體幾乎總是未知的，偶然獲得的證據能在多大程度上代錶總體幾乎總是不確定的，基於偶然和局部資料所構建的遠古圖景也就難逃不確定性。在這種意義上，努力追求真相的研究仍會如西濛所說的那樣，隻能趨於滿意，難以最優。

　　我的兩位同事，認知科學傢西濛的學生秦裕林教授和法學傢林喜芬教授對此文的寫作提齣瞭很好的建議。我在此感謝他們。

　　葛岩於上海—閔行2017年5月5日

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