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內容簡介

本書以法律程序的一般原理為論述範圍，從法的“形式化”(formality)思想入手來分析中國法律的特點是缺乏形式化因素。全書選擇瞭十餘個比較重要的法律程序基本理論問題作為主要的研究內容，結構大緻分為三個部分：上篇主要是探討法律程序原理的基本問題；中篇主要涉及司法程序，並把焦點對準法律傢與程序倫理；下篇著重研究憲治中的程序問題。

作者簡介

孫笑俠，浙江溫州籍，教育部“長江學者”特聘教授、復旦大學特聘教授、法學院教授、博士生導師。中國社會科學院法學博士，哈佛大學高級訪問學者。從事法理學、當代中國法治、公法一般理論、法律職業、法律程序、法律方法和法學教育等研究。曾任教於浙江大學（及原杭州大學）法學院，曾任浙江大學光華法學院院長和復旦大學法學院院長。現兼任中國法理學會副會長、中國法學教育研究會副會長、教育部法學教育指導委員會委員、全國法律碩士專業學位教育指導委員會委員。多次參加全國人大常委會、中央政法委、最高人民法院、最高人民檢察院、司法部等國傢組織或委托的谘詢論證活動。獲得國務院政府特殊津貼（1999），第三屆（2002年）全國十大傑齣中青年法學傢稱號，入選教育部新世紀優秀人纔支持計劃（2005），國傢“百韆萬人纔工程”（2007）。

目錄

序論　中國法的“形式化”與現代化／001

上　篇
第一章　程序的特徵與要素／015
　　一　法律程序的概念／015
　　二　程序的正當性／018
　　三　正當程序的特徵／022
　　四　正當程序的要素／029
第二章　程序形式的特殊意義／034
　　一　程序的形式性／034
　　二　“無程序的法律”難以容忍／040
　　三　程序形式的相對獨立性／045
　　四　程序形式是現代法的基本特徵／049
　　五　程序形式是製度化的兩大基石之一／052
第三章　法律程序的內在矛盾／056
　　一　程序的矛盾規律／056
　　二　程序目標（産齣）與程序手段（成本）／059
　　三　大眾生活邏輯與職業專門邏輯／062
　　四　職權主義與當事者主義／068
　　五　實體傾嚮與形式傾嚮／073
第四章　程序正義／078
　　一　法律與程序正義論／078
　　二　形式正義應用的三種典型形態／083
　　三　“看得見的”正義／087
　　四　程序的外在價值與內在價值／095
　　五　程序內在價值的基本要素／099

中　篇
第五章　司法與程序／111
　　一　司法權是判斷權／111
　　二　司法權與行政權的區彆／116
　　三　司法獨立於行政的理由／121
　　四　司法程序與司法權／125
第六章　程序中的法官／131
　　一　法治中的人的因素／131
　　二　專業法官的産生／133
　　三　專業法官的威望來自何處／138
　　四　司法程序中的思維特徵／143
第七章　法律傢的程序倫理／156
　　一　程序中的倫理述要／156
　　二　德纔兼備：程序倫理與技術理性之間／163
　　三　程序倫理可能被列舉窮盡嗎？／170
第八章　程序內外的法官言論／177
　　一　法官“金口難開”／178
　　二　法官慎言義務從慣例走嚮“客觀化”／182
　　三　法官慎言義務的理由分析／188
　　四　我國法官慎言義務及主要遺留問題／194
　　五　與法官慎言義務有關的製度安排／204

下　篇
第九章　程序化的憲法／213
　　一　憲法實效與憲法程序／213
　　二　憲法的正當程序原則／220
　　三　憲法中的權力程序／224
　　四　閤憲性監督程序／228
第十章　程序與人權／233
　　一　權利與程序性權利／233
　　二　程序性權利的特點／238
　　三　法律程序中涉及人權的幾對矛盾／241
　　四　程序與人權價值／246
第十一章　程序與行政／251
　　一　控製行政權的兩種模式／251
　　二　兩種模式適應近代社會自由傾嚮的支點／258
　　三　嚴格規則模式的危機與行政程序的崛起／261
　　四　現代行政法的有效功能——程序抗辯／267
　　小　結／273
第十二章　行政程序的設計／277
　　一　行政法的結構／277
　　二　行政程序的“正當性”／281
　　三　行政程序基本製度的設計／284
　　四　中國行政程序的觀念問題／287
　　結　語／293

參考文獻／297
術語索引／307
人名索引／325
後　記／333
修訂版後記／335

精彩書摘

　　《程序的法理》：
　　（2）程序具有獨立的可信度。通常，如果在一個權威的程序中作齣某項選擇時，我們一般不會再去懷疑其結果本身的閤理性，而是自然地去接受這一結果。因為我們沒有理由去錶明另一種選擇會比這一種選擇更閤理。在英國，關於程序獨立性的問題則有瞭更多的實證力量。英國法主要從訴訟方麵設想，有時考慮審判過程多於考慮公平結果，這被稱作“審判先於真實”（JusticebeforeTruth）。盡管在我們這些外國人看來這兩方麵是不能分開的，然而，在英國人看來，如果你遵守仔細規定的、光明正大的訴訟程序，你幾乎可以有把握地獲得公正的解決辦法。美國西北大學湯姆R.泰勒（TomR.Tyler）教授在經過社會實證調查後認為，社會態度與行為的許多重要的方麵是受人們對程序公平的感悟影響的。他說，現在的研究已經證明程序正義影響著：第一，對法律製度和權威的實行的評價；第二，對法律決定和結果的評價；第三，對邂逅法律的滿意度；第四，對閤法性的感悟；第五，對法律製度的支持；第六，對法律和判決的抱怨。
　　（3）程序法發展的穩定性和延續性。程序的相對獨立性還錶現在程序製度的發展史，法律程序的不少方麵能保持相對的穩定性和延續性。當代法律程序的許多製度、規則早在數百年前甚至更早就已經存在。1877年《德國民事訴訟法》中關於簡易程序、督促程序、證書程序、假扣押、假處分等，早在中世紀就已形成，而它們至今仍為許多國傢所采用。
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前言/序言

序論　中國法的“形式化”與現代化

中國的傳統法律具有重內容輕形式的傾嚮，這正如中國文化的其他領域。就形式與內容的關係而言，中國法律觀與審美觀倒確實有許多相似之處。比如權利（義務）與程序的關係，正如中國審美中的“神”與“形”、“意”與“象”、“情”與“景”等關係一樣，前者為內容，後者是形式。中國美學思維把“神”、“意”、“情”作為目的，而“形”、“象”和“景”則被當作手段，淪落為工具性的載體。既然是手段，當然會輕視它，這種輕形式的傾嚮在法律上同樣得到完全的反映——權利（在中國法裏邊實際錶現為權力）是目的，程序是手段，所以程序被看得很輕，沒有獨立的意義，得不到應有的重視。
要透視中國輕程序重實體的傳統，有必要先瞭解作為內容的事實與作為形式的法律之間的關係。
中國自東漢起獨尊儒術，經義決獄之風盛行，禮與法結閤，情理與法律再也剝離不開。數韆年來中國法律均傳承這一風氣與習慣，直至今日，留給我們的是一個獨特而自足的法律傳統。由於倫理與法律在中國的特殊關係，導緻古代法官在法律與道德之間不作區分，或者認為道德本身就是法律。法官，其斷案的基本方法是“衡情度理”，其斷案的普遍原則是“法本原情”，當齣現法律與情理相抵觸時則堅持“捨法取義”的原則——因為“法律精神隻是道德精神的劣等代用品”。在中國，“法”總是處於“理”和“義”的下位。這裏的“情”、“理”、“義”等都屬於法律外的倫理價值標準體係。
一個人把房子賣給另一個人，後來，因為窮睏潦倒，這位齣賣房子的人又找到買房子的人，想住房子。如果買房子的人拒絕考慮這位老式的中國人兄弟般的幫助的願望，傳統的法律精神就會被打亂。於是，已經貧睏的賣房子的人作為一個未付租金的房客而住進瞭房子。韋伯舉這一例，是為瞭說明傳統中國法律精神與資本主義社會結構及運行方式是格格不入的。韋伯所舉例子如果按照明代著名法官海瑞斷案斟酌標準中的“與其屈貧民，寜可屈富民”，那麼財産法、契約法等都得服從倫常斟酌標準，它們的執行都被打瞭摺扣。川島武宜說：“國傢法隻把明確地用數學的正確度得以計算的項目采用在其方程式中，而排除不能計算的未知數。倫理正是這種未知數”，“為鄰居的和睦而放棄自己的債權，以人道的精神過分地減價齣售財産等在倫理上是值得稱贊的行為，但是這種做法又隻能是搞亂商品等價關係的偶然未知數而已。”這樣的情況下，即便是製定得良好的法律也就不再是真正的法律瞭。與其稱之為法律，不如稱之為倫理更貼切。
這種思考或處理問題的方式混淆瞭兩種不同序列的事物：作為形式化預設的規則與作為這種規則最終目的的正義。這種方式就是中國式的法律思維方式。
作為一般民眾在判斷是非麯直時，傾嚮於“情”、“理”、“義”等事實方麵無可厚非，但是作為職業法官卻不應該像民眾那樣對待法律。我們不否認這種原則在個案中能夠勉強地實現具體的正義，但是法律在堂而皇之的名目之下被這些所謂的“法官”閹割瞭，成為每一位法官個人的任意理解、自由裁量的對象，因而法律形同虛設或有名無實。
這典型反映瞭中國傳統法律的形式化成分匱乏，換言之，中國傳統法律具有非製度化傾嚮。法律與情理的關係從某種意義上說是形式與內容的關係。法律原本都和道德、政治、經濟、民意等事實因素相互關聯，如果說寫在紙上的法律是形式，那麼其他所有道義或功利之事實範疇都是法律的內容。如果把情與法、義與法聯係起來，那麼，前者為內容，後者為形式。中國傳統的法律存在這樣的特點，即不承認法律內在的閤理標準（比如嚴格執法、遵循既定規則是法律的一種美德），而是把外在於法律的閤理標準（比如是否閤乎情理和倫常，是否受人歡迎和樂於接受）作為追求目標。因此當法律與道德、政治、經濟、民意等事實因素發生矛盾時，則無疑服從後者。這是一種反形式的傾嚮，被稱作“實質閤理性”傾嚮。在中國，程序是“形式（法律）的形式”，程序沒有自己獨立的地位和內在的價值標準，因此其地位更次於實體的法律規則。這就是我們研究法律程序為什麼首先研究中國法的“形式化”成分的原因所在。
韋伯的“形式主義法律”理論，把西方法律傳統概括為“形式法律”（formal law）、“形式化”（formality）或“形式主義法律”（formalism law）。他以這種概念來描述法律和法律思維的兩個不同方麵：（1）簡單指“依一般規則或原則的統治”；（2）法律的獨立或自治。韋伯更多的是在後一種意義上使用，其含義是：不承認法律原則與非法律原則之間區彆的法律秩序便是缺乏形式性的。中國法就是典型，它混淆瞭法律原則與倫理原則。中國法律傳統可稱為“非形式”（informal）傾嚮，或者說是形式因素的極端缺乏。
昂格爾說，在現代西方法治的曆史上，有一個壓倒一切並包容一切的問題，即法律中的形式問題。“形式主義”法律，其要求在於：將法律與法律外的思量區彆開來。非形式的法律具有這樣的特點：法律問題與非法律問題（如道德問題）處於不分離狀態，人們總是有意識或無意識地把它們糾纏在一起進行考慮，混淆法律內的閤理標準與法律外的閤理標準。“這種將法律與事實混淆在一起的做法錶明法律與政治、宗教、倫理之間並無嚴格的界限，法律還不曾獲得獨立的地位”。梁治平分析道：
中國古代法的閤“理”不僅不能夠造就一種嚴密的、無隙可尋的法律體係，反而使法律隻具有否定的價值。雖然這種法律早已脫離神判，隻依靠人的智力來判斷真僞，但是它的係統化程度和可預測性並不高。大量的商業活動和民事糾紛並不是依據法律決斷，因為法律的任務隻是維係此一社會的道德秩序（治安秩序亦包括在內），它將盡可能降低法律的適用率，尤其是在與商業和民事有關的領域。
將法律完全建立在道德和正義觀上是危險的，有學者認為其理由有二：一是這些觀點因時、因地、因人而異；二是一個人的道德觀和正義觀隻有本人纔知道，因而，在自然法製度下，他能夠明知故犯，卻說他在按照他的良心辦事，從而要求豁免。
昂格爾所理解的法律中的形式，“僅僅意味著一種法律製度的特殊的標記：追求一種具有普遍性、自治性、公共性和實在性的法律”。說一種規則體係是形式的，就是指該體係允許它的執行者“僅僅根據規則本身以及是否具備規則所要求的有關事實來論證自己的決定，根本不用考慮公平和效益問題”。昂格爾下麵的理解恐怕更有助於我們對程序與形式性的思考：
在較為狹隘的意義上理解，形式是指一種願望，它允許由是否具備外部莊嚴的形式，如火漆封印來決定有關各方的權利和義務。然而，作為規則的形式和作為儀式的形式都可以使它確定權利和義務而不用評估特定結果的善惡，為價值主觀性問題尋找法律解毒劑的目的把這兩種意義的形式統一起來。
古代羅馬的法律行為“在最古老的時期均同一種嚴格的形式主義相符閤。早期人曾錶現齣一種對形式的特彆追求，這同當時的法所含有的宗教成分有關，同時早期人還具有在形式問題上的靈活性，因而他們的形式靈活地體現著對各種法律形式的確定”。“羅馬人注重傳統的傾嚮使得這些早期形式得以繼續保留，即使它們不再適應具體的形式；羅馬人仍把它們視為産生某種法律效力所必需的形式，不依賴於具體的原因，隻具有抽象行為的意義”。
在英國，情況有所區彆。在資本主義發展全盛時期，形式閤理的法律並沒有在英國法律中占支配地位。韋伯說，英國成為資本主義國傢的頭號強國，不是因為它的司法製度，盡管它的司法製度起瞭一定的作用。有學者在分析韋伯的論述後認為，英國社會生活的閤理化進程可能是以不同的抑或是更為間接的方式依賴於法律，這是與歐洲大陸的發展情況相比較而言的。英國的這種方式主要依賴於法律言辭的解釋與推理，因而就有必要去創造具有充分選擇空間的訴訟程序形式。進而，英國法保持著高度擬古的性質，形式不變地經受最強烈的經濟演變而存在下去。
從組織上看，與西方的法律相對自治相關聯的是——“法律的施行被委托給一群特彆的人們，他們或多或少在專職的職業基礎上從事活動”。古代中國執行法律的人不是訓練有素的法官，中國的製度設置中也沒有正式的法院，而是具有人文修養的行政官員和行政官府。因而也就沒有把法律活動與國傢的日常行政管理區彆開來，也就是說法律活動沒有專門化。正如梁治平所言，“這種組織上的欠缺，自然導緻對於過程的忽略和對結果的重視”，“法官的宣教職能以及作道德上安排的隨意性也就格外地突齣。這裏，過程同樣無關緊要，要緊的是結果，是社會的和道德上的效果”。法律既然與道德、政令等因素沒有分離，那麼它就不是“可計量的”法律，所以就不需要專門的法律職業和獨立的法律機構，不需要作為法律技術的解釋與推理邏輯，也不需要作為司法行為要件的正當程序。所以黃仁宇先生在評論海瑞時說過，“法律的解釋和執行離不開傳統的倫理，組織上也沒有對付復雜的因素和多元關係的能力。海瑞的一生經曆，就是這種製度的産物。”
若要追問“中國為什麼沒能走上法治之路”的話，雖然答案可以解釋為多種角度，但是我國法律形式化要素的匱乏，缺少對“嚴格的形式”的熱衷，不能不說是其中一大原因。換言之，主要是中國曆來沒有把法律當作獨立的製度存在和價值存在，使法律喪失某些必要的“形式性要素”，進而將法律與道德、倫理、習慣、政令、輿論混為一談，當法律與它們相矛盾時，就理所當然地以為否定法律就是最閤理的。
我們的現代生活更需要“能像機器那樣被依賴的法律”——一種形式理性的法律。這種法律的首要特點是法律與道德的分離，法律與權力的隔離，換言之，存在一個獨立的法律領域，即法律帝國。當前述兩項法律形式化要素具備瞭，法律功能纔有“可計量”性可言，獨立的法律領域或法律帝國纔能建立。就這個意義上講，中國社會的“製度化”其實就是法律走嚮形式理性的過程，也就是以“法律獨立”取代“禮法混閤”、取代“權法不分”。
概而言之，法律的形式理性就是指這樣一種狀態：係統性的法典經職業法官通過正當程序加以專門化的解釋和適用。
中國法缺乏形式化導緻的危害是顯而易見的。其危害主要錶現為：其一，非理性的法律思維導緻法律術語的過於具體化，缺乏普遍性。形式化要求法律的“普遍性”，包括通過一般性法律詞句——即通過較大綜閤性與包容性的法律概念、術語——來錶述法律內容，這些概念、術語是經過法律理性思維對法律現象進行抽象而生成的。這一點也是中國古代法所欠缺的，因為中國古代法強調法律特殊主義而不是法律的普遍主義，熱衷於律的細則化。其二，法官非職業化，因而形成不瞭法律傢集團，繼續成為行政官或道德傢，也形成不瞭法官文化，法律職業功能得不到應有的發揮，反而成為政府的附庸，司法機關的獨立地位無法確立；司法機關繼續成為政府的一個衙門，聽由政府的指令和調配。其三，司法活動不講究技術與邏輯，更多的聽憑感覺與經驗，法律任憑官員任意解釋和自由裁量，擅斷之事不絕，舞弊之風不止。其四，隻考慮結果與目的，不考慮過程與手段，認為隻要目的正當，結果閤理，手段、過程是不必拘泥的；因而把法律的程序通俗化為行政化的程序；程序的設定是為瞭權力的集中，沒有正當程序。其五，法律與事實不區分，必然齣現權勢藉用事實來壓法律，倫理、經濟等事實需要都成為否定法律的最好藉口，打著“靈活性”與“目的性”的旗號，利用法的“穩定性”和“普遍性”的負麵影響，來否定法律的有效性、正當性，也就是費正清教授所指齣的“破壞這樣的準則（指法律——引者注）是實際上求得方便的問題，而不是宗教原則問題”，“捨法取義”的結局是“有治法，而無法治”。
中國法現代化過程中存在許多障礙，從文化傳統方麵來分析，其中一大障礙就是：中國法缺乏形式理性，或者說中國法具有反形式傾嚮。采用另一種錶述方式就是：中國法嚴重的實質性傾嚮。由此可見，昂格爾說中國法處於與歐洲法對極的位置上，我們完全可以理解。我們應當檢討一下，過多強調法律與道德的密切關係，過分強調繼承中國法的倫理傳統，會導緻法律界限的模糊化，法律作用的弱化，實為有害。當代中國法的現代化實際上就是中國法的形式化或稱製度化的過程。當今中國正在進行的推行法治的運動實際上就是中國法形式化或製度化的過程。
中國法形式化或製度化的突破口則是中國法的程序化。法治與人治的區彆並不在於要不要人的能動性，而在於這種能動性是否隻在嚴格的規則、程序和職業技術中發揮的。包公與海瑞如果能夠在今天接受大學法學院的正規教育，在他們的審判席上有嚴格的規則和程序約束，我們可以相信，他們一定會是法律帝國一流的法官。
本書正是基於法律形式化的理念而展開的，旨在探討法律程序中具有一般規律性的問題。我在此解剖正當程序的法理，隻是從靜態角度分析法律程序的構成，還沒有從動態角度或法社會學立場去分析程序問題。眾所周知，事實上程序作為一種人類活動的過程，它還具有大量社會學和心理學意義上的特徵，因而，20世紀以來美國法學界齣現瞭法社會學傢和法律心理學傢分彆開展程序社會學和程序心理學的實證研究，並取得瞭相當豐碩的成果。比如根據蒂伯和沃剋（1975年）的研究，程序正義分為客觀的程序正義和主觀的程序正義。林德和泰勒將客觀的程序正義理解為律師法官們所關心的程序的“規範標準”，是人們根據這種客觀標準做齣的程序評價；而主觀的程序正義則很可能就是程序參與者和觀察者對特定程序的反應（尤其是心理反應），這是法的社會心理學傢們關注的問題。據此，本書的研究主要是從客觀的規範標準角度來論述正當程序的法理。
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