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內容簡介

本書從觀察和分析行政裁量基準在中國本土的實踐齣發，以一種功能主義為立場，圍繞裁量基準的性質、功能、技術及其製度構建、司法審查等問題展開瞭係統、深入的研究。本書是作者多年來潛心研究的成果。在本書稿中，作者從觀察裁量基準在中國本土的實踐齣發，以一種功能主義的立場，重點圍繞裁量基準這一新興製度的生成模式、正當性基礎及其製度定位等方麵的問題展開瞭新穎、係統、深入的思考和研究，具有極高的學術價值和實踐意義。

作者簡介

周佑勇，男，1970年生於湖北大悟，法學博士，東南大學法學院教授、教育部長江學者特聘教授、國務院政府特殊津貼專傢，兼任全國高校法學專業教學指導委員會委員、中國法學會理事、江蘇省法學會副會長等職務。1992年在中南財經政法大學獲學士學位，後入讀武漢大學法學院，先後獲法學碩士和博士學位，期間於1997年留校任教，2002年破格晉升為教授並被遴選為博士生導師。2006年調任東南大學法學院院長、校特聘教授，現任東南大學社會科學處處長。在《中國社會科學》、《法學研究》、《中國法學》等期刊上發錶論文180餘篇，齣版專著《行政法原論》、《行政不作為判解》、《行政法基本原則研究》、《行政裁量治理研究》及主編、閤著書籍20餘部。獲教育部、司法部、江蘇省政府等省部級重要成果奬10餘項，其中一等奬1項，二等奬4項。主持承擔國傢社科基金重大項目、特彆委托項目和一般項目3項，教育部、司法部等省部級項目10餘項。獲教育部“新世紀優秀人纔”、人事部“百韆萬人纔工程”國傢級人選、第六屆“全國十大傑齣青年法學傢”等榮譽稱號。

目錄

引言（1）
一、研究的緣起與任務（1）
二、基本構思、觀點與方法（3）
第一章行政裁量基準在中國的本土實踐——基於浙江金華的調研分析（8）
一、行政裁量基準的製度生成（9）
（一）齣自“自下而上”與“實踐先行”的生成路徑（9）
（二）融閤在自律與他律之間的生成機理（11）
（三）深層動因：社會資本的乾擾與反抗（13）
二、行政裁量基準的技術創新（16）
（一）技術構成：情節細化與處罰格化（16）
（二）羈束與裁量之間的技術平衡（19）
三、行政裁量基準的功能結構（21）
（一）溝通法律與個案的橋梁（21）
（二）個案正義與平等對待之間的功能調和（23）
（三）基於量罰與量刑之間的橫嚮比較（24）
四、行政裁量基準實踐的發展及研究課題（26）
（一）實踐中的發展（26）
（二）需待解決的研究課題（28）
第二章行政裁量基準的製度定位（30）
一、行政裁量基準的性質定位（30）
（一）理論上之分歧及辨析（31）
（二）基於實踐的觀察（34）
（三）作為行政自製規範的性質定位（36）
（四）技術、形式與功能的結閤（37）
（五）對裁量權的限定、建構與製約功能（43）
二、行政裁量基準的正當性基礎（45）
（一）來自理論上的質疑及其消極影響（45）
（二）裁量基準權力來源的閤法性（49）
（三）裁量基準控權邏輯的有效性（55）
（四）小結：對於正當性質疑的迴應（60）
三、行政裁量基準的製度邊界（61）
（一）製度上的局限性之剋服（62）
（二）在羈束與裁量之間的平衡（63）
（三）在規則與原則之間的平衡（65）
（四）在自製與他製之間的平衡（68）
四、行政裁量基準的效力界定（71）
（一）對行政機關的內部效力（72）
（二）對內效力的例外：個彆情況考慮義務（74）
（三）對行政相對人的外部效力（78）
五、結語：功能主義行政自製觀之提倡（82）
第三章行政裁量基準的技術構造（85）
一、裁量基準技術構造的總體麵貌（85）
（一）行政裁量的內在構造：一元論抑或二元論（85）
（二）“統一裁量觀”下的裁量基準技術構造（88）
二、情節細化的實踐類型與適用規則（90）
（一）情節細化的類型劃分：以行政處罰為例（90）
（二）情節細化的限製性適用規則（99）
（三）情節衝突與競閤的適用規則（104）
三、效果格化的方法論檢討及模式選取（106）
（一）經驗評估模式（107）
（二）尋找基礎值模式（108）
（三）數學模式（115）
（四）模式選取之立場（123）
第四章行政裁量基準的製定程序（126）
一、行政裁量基準製定權限的劃分（126）
（一）“特定權限觀”抑或“一般權限觀”（126）
（二）對現行裁量基準製定權限觀之批判（130）
（三）麵嚮本質的裁量基準製定權限觀（132）
（四）小結（136）
二、行政裁量基準公眾參與模式之選取（136）
（一）公眾參與：作為民主正當性之補充及其限度（137）
（二）影響公眾參與模式選取的參考變量（141）
（三）“質量要求”主導下的公眾參與模式（144）
（四）“可接受性要求”主導下的公眾參與模式（149）
（五）小結（155）
三、行政裁量基準的公開性問題（156）
（一）謹慎：實踐及域外理論的基本態度（156）
（二）基於裁量基準自我控權邏輯的觀察（159）
（三）“相對公開”觀念之提倡（161）
第五章行政裁量基準的司法審查（164）
一、引言：透過基層司法裁判的觀察（164）
二、作為司法審查的依據及其製度安排（169）
（一）裁量基準作為審查依據的阻礙因素（169）
（二）以功能主義為中心的迴應（172）
（三）裁量基準作為審查依據的製度安排（174）
三、作為司法審查的對象及其審查強度（177）
（一）裁量基準作為審查對象的阻礙因素（178）
（二）以“間接附帶審查”為中心的迴應（180）
（三）司法審查的強度：閤法性審查還是閤理性審查（182）
（四）司法審查的相對性：可以/不可以審查什麼（183）
四、裁量基準司法審查的區分技術（186）
（一）裁量基準的雙重性格及其審查強度的二元區分（187）
（二）裁量基準作為裁量效果格化時的審查標準（191）
（三）裁量基準涉及不確定法律概念解釋時的審查標準（196）
五、結語：在應然與實然之間（200）
參考文獻（202）
索引（218）
後記（222）

精彩書摘

後 記
裁量基準是我繼“行政法基本原則”和“行政裁量治理”之後又一個重點專題研究的領域。研究“裁量基準”的初衷，源自對“裁量治理”研究的延續，而後者又是先前研究的“行政法基本原則”在法治實踐中的深化和展開。二十多年來，我主要圍繞這三個專題性研究，集中於破解“原則”與“裁量”這兩個行政法難題，先後經曆瞭從“原則”到“裁量”再到“基準”這樣一個學術延展之路，由此也構成瞭我對行政法研究的“三部麯”。
走嚮“原則”的研究，始於我1999年博士論文的選題。當時學界對“行政法理論基礎”正展開一場全國性大討論，力求解決行政法從規範體係到理論體係的“雜亂章”，找到一個共同的理論基石。而“原則”作為“法律的基礎性真理或原理”，承載著公平正義的法律價值、理念與精神，在法律體係或法律部門中居於基礎性地位。疑，對“行政法理論基礎”的研究不能僅僅停留在純理念層麵，必須落實於“原則”層麵研究。不僅如此，由於行政法沒有形成統一法典，對於分散體現在眾多行政法規範或行政法實踐或司法判例之中的“行政法基本原則”也法純粹從“解釋論”的視角，更多地要先從理論建構論的角度去提齣一整套原則體係，再從法解釋和司法適用的角度加以哲理提升與實證研究。這說明“行政法基本原則”這一觸及行政法根基的研究課題充滿著極大的挑戰性與開拓性，也使我的內心産生一股強烈衝動，想要投身於該課題的研究。自1999年選題到2002年完成博士論文，再到2005年正式齣版《行政法基本原則研究》一書，前後曆時五年之久，算是初步完成瞭對該問題的研究。該書作為國內第一部關於行政法基本原則的學術專著，主要貢獻在於提齣瞭行政法的“法定、均衡、正當”三大原則及其“類型化、具體化”的原則體係，並從法解釋與司法適用的角度初步提齣和論證瞭法律原則的“開放性”與“可適用性”。
然而，在長達五年之久的“原則”研究過程中，我始終感覺到有幾個問題需要進一步深入:一是盡管“原則”是可適用的，但畢竟比較抽象，且受“規則中心主義”的障礙，中國的法官往往不願、也不敢輕易用“原則”判案;二是行政法之所以需要“原則”，最關鍵還是為瞭解決對裁量權的治理問題，即實現對裁量的“原則之治”，因為對於裁量而言，盡管裁量權範圍內不受嚴格“規則”約束，但要符閤法的宗旨，受“原則”的約束，以防止裁量權的濫用而背離法治的軌道;三是從司法審判實踐來看，最難辦的也是如何把握“濫用職權”的司法審查標準，需要藉助“原則”作為一種客觀化的標準，通過“原則”的司法適用，更好地解決裁量權濫用的認定標準等司法難題。基於以上三個方麵的考慮，要繼續將“原則”這一課題深入下去，就必須將法律原則與法治實踐相結閤，展開對“裁量治理”的體係化研究。
自2004年始，在繼“行政法基本原則研究”之後，我開始著力於“裁量治理”的專題性研究。該項研究的最大貢獻是針對傳統規範主義控權模式之不足，提齣瞭一種新的“功能主義建構理論”。按照該理論，除瞭要堅持對裁量權的“原則之治”外，裁量權法治化治理應當包括“作為規則之治的裁量基準”、“實體上的利益衡量”、“過程中的利益溝通”和“對裁量的司法製衡”四個具體環節，由此形成一種新的治理框架和運行規則體係。以此為基本構思和研究內容，我於2008年完成並齣版瞭《行政裁量治理研究:一種功能主義的立場》一書。不過，該書也還隻是對裁量權治理模式的一個框架性研究。在這一理論框架中，如何結閤目前我國正在推行的裁量基準實踐，進一步提煉深化裁量權治理的中國本土元素，以探求切閤中國特色的裁量權治理方案;以及如何創新裁量權的司法審查製度作齣實證研究，以新的視角尋求破解這一重大司法難題的方嚮、思路和對策，將是一個具有更加廣闊研究空間的重大課題。也就是說，在裁量權治理的四個環節中，“裁量基準”和“司法審查”屬於一種製度上的構建，可以也需要做更加體係化的深入研究。自2008年以“裁量基準”為題申報並獲批國傢社科基金項目之後，我隨即投入主要精力緻力於這個問題的專題性研究，直至2013年年底，又用瞭五年時間終於為此畫上瞭一個句號。
在裁量治理體係中，從“原則之治”到“作為規則之治的基準”，其實是從“抽象”到“具體”的一個邏輯上升過程。因為對於裁量而言，盡管它是法律賦予行政機關可以獨立作齣判斷選擇的權力，但是這種判斷選擇並非任意的，而是要受到“法律原則”的嚴格約束。也就是說，裁量權並非不受“法的約束”，隻不過這裏的“法的約束”主要來自法律原則。換言之，對裁量權法律約束而言，盡管源自法律規則的外部約束已經停止，但源自法律原則的內部約束並未結束。這種源自法律原則的“法的約束”在個案中又以“裁量基準”的形式延伸到裁量權的整個判斷選擇過程之中。在性質上可以說，裁量基準的設定隻是法律原則對裁量權約束的一種繼續，它既是對抽象的法律原則具體化，又為下一步針對個案作齣具體裁量決定提供具有內在約束力的行為規則。可見，從“原則”到“裁量”再到“基準”，有著一脈相承的關係，其實是一個不斷升華和超越的過程，具有極大的學術延續性，由此也形成瞭自己鮮明的學術特色，見證瞭作者二十多年來的學術成長曆程。
當然，行政裁量的治理是一個“一題多解”的係統工程，裁量基準並不是破解這個難題唯一的、最優的或是一勞永逸的解答。在以功能主義所建構的裁量權治理體係框架中，除“裁量基準”之外，還需要新的“司法審查”跟進。為此，接下來想要準備去做的是從功能主義的視角展開對“裁量司法審查”的研究，以進一步完成在行政裁量研究領域的另一個“三部麯”，即“裁量治理研究”、“裁量基準研究”和“裁量司法審查研究”。
需要說明的是，2013年年底本書書稿即已全部完成，並作為國傢社會科學基金項目成果提交結項。在結項被鑒定為“優秀”後又以此成果申報瞭2014年度《國傢哲學社會科學成果文庫》，直到入選，加之聯係齣版事宜，前後差不多一年的時間過去瞭。因此，書中引用的文獻和數據基本上都是截至2013年年底。當然，根據全國哲學社會科學規劃辦公室發來的成果文庫入選通知和專傢評審意見，特彆是結閤2014年新修《行政訴訟法》的規定，作者對本書相關內容又做瞭進一步修改、加工和完善。盡管反復錘煉和多次校正，但畢竟水平和能力有限，書中許多觀點和認識隻是作者片麵之淺見，恐與文庫緻力於打造“學術精品”的期待還有很大的距離，尚祈讀者同仁多多批評指正。本書的研究過程中，還獲得過太多的支持和幫助，包括各位匿名評審專傢、所發論文刊物責任編輯等提齣的寶貴意見，以及我的博士生熊樟林、錢卿、博士後楊潔等對本課題研究所提供的諸多協助工作，還有中國人民大學齣版社編輯杜宇峰對本書的精心策劃，不令我受益良多，在此一並錶示深深的感謝!
周佑勇
2014年12月8日
於南京?東南大學

前言/序言

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