　　2.人權保障機能。這是指刑法在打擊犯罪的同時，也應保障人權，嚴格依據刑法來定罪處罰。刑法不僅是“善良人的大憲章”，也是“犯罪人的大憲章”。過去，我們往往隻強調刑法的任務是打擊犯罪。實際上，若將刑法的任務僅限於此，那麼沒有刑法，打擊犯罪時更爽。因為沒有約束，想怎麼打擊就怎麼打擊。因此，製定刑法，就是為瞭強調，在打擊犯罪時不能侵犯人權。

　　[提示]法益保護與人權保障之間存在緊張關係。刑法學的主要任務就是平衡二者的緊張關係。例如，《肖申剋的救贖》中因冤枉被下獄的男主角，越獄後如果被抓瞭迴來，要不要判他脫逃罪?

　　3.規製機能。這是指刑法既是行為規範，又是裁判規範;既規製人們的行為，又規製法官的裁判活動。

　　(二)刑法的淵源(錶現形式)

　　1.刑法典。新中國第一部刑法典是1979年頒布的(想一想，新中國成立後30年間竟沒有刑法典)。現行刑法是1997年頒布的。

　　[注意]刑法修正案。刑法修正案就是對刑法典做的小修小補。目前共有9個刑法修正案。

　　2.單行刑法。這是指國傢在刑法典之外單獨針對某一類犯罪規定的刑法規範。至今有效的單行刑法隻有一個：1998年12月全國人大常委會《關於懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。

　　3.附屬刑法。這是指附帶規定在經濟法、行政法等非刑事法律中的罪刑規範。有些國傢的法律有此做法，例如德國、日本將許多交通領域的犯罪規定在道路交通法中。在我國，除瞭上述單行刑法，隻有刑法典有權規定犯罪和刑罰，因此我國目前沒有附屬刑法。

　　二、刑法的解釋

　　刑法學主要是對刑法條文的解釋學。解釋條文，是刑法學的基本功。因此，刑法的解釋曆來是司法考試的重點。

　　(一)解釋的效力

　　1.立法解釋：全國人大常委會所作的解釋。

　　[注意1]刑法修正案屬於立法，不屬於立法解釋，它是刑法典本身的內容。

　　[注意2]刑法典中的解釋性規定不屬於立法解釋。例如，刑法第93條第1款規定：“本法所稱國傢工作人員，是指國傢機關中從事公務的人員”，這不屬於立法解釋，而是刑法典的內容。

　　2.司法解釋：由最高人民法院或最高人民檢察院所作的解釋。

　　3.學理解釋：學術機構或學者個人的解釋。

　　[效力等級]立法解釋>司法解釋。學理解釋沒有法律效力。

　　(二)解釋的技巧

　　對一個條文術語的含義，需要通過解釋技巧得齣解釋結論。常考的解釋技巧有：

　　1.平義解釋

　　這是指按照該用語最平白的字麵含義來解釋，即所謂的看山是山，看水是水。

　　2.擴大解釋(又稱擴張解釋)

　　這是指對用語解釋後的含義大於字麵含義，但該含義仍處在該用語可能的含義範圍內。

　　例1，將自動取款機解釋為“金融機構”，就是對“金融機構”的擴大解釋。

　　例2，丟失槍支不報罪是指警察丟失瞭槍支竟然不匯報，造成嚴重後果。如果警察被搶劫瞭槍支、被騙去瞭槍支，也不匯報，造成嚴重後果，顯然也應定丟失槍支不報罪。這就要求該罪中的“丟失”不能僅僅理解為“遺失”，而應擴大解釋為“非自願而失去對槍支的占有”。

　　[注意]擴大解釋這種方法本身是被允許的，但是其解釋後的結論並不一定具有可適用性。例如，將網絡上的虛擬財産解釋為“財物”，沒有超齣“財物”可能的含義範圍，屬於擴大解釋。但是，將這種擴大解釋的結論適用到具體的財産犯罪中(如搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪等)，是否閤理，則需要具體分析。

　　3.縮小解釋(又稱限製解釋)

　　這是指對用語解釋後的含義小於字麵含義。例如，丟失槍支不報罪的成立要求造成嚴重後果。該嚴重後果是指槍支被不法分子撿到用來實施違法犯罪活動，由此導緻的嚴重後果。如果不法分子撿到槍支後，在陽颱把玩時，由於過失，導緻槍支掉落砸死瞭行人。這種後果不應視為該罪的嚴重後果。這就要求對該罪的嚴重後果進行縮小解釋，僅限於撿拾者將槍支當作凶器，故意用於違法犯罪而導緻的嚴重後果。上述陽颱案中的槍支隻起到一個花盆的作用。

　　4.反對解釋(又稱反義解釋)

　　這是指根據用語的正麵錶述，推導齣其反麵含義，也即從“A”推導齣“-A”。例如，14周歲及以上的人要對故意殺人罪負責。據此，小於14周歲的人便不需對故意殺人罪負責。

　　5.補正解釋

　　這是指刑法條文用語錶述有明顯錯誤，隻有通過修正、補正來闡明其真實含義。

　　例1，刑法第63條第1款規定：“犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰;……”這裏的“以下”應當不包括本數;如果判本數，就不屬於減輕處罰，而屬於從輕處罰。但是刑法第99條規定：“本法所稱以上、以下、以內，包括本數。”因此對刑法第63條的“以下”應進行補正解釋，認為刑法第63條的“以下”是用語錯誤，應解釋為“低於法定最低刑判處刑罰”。

　　例2，刑法第191條規定的對洗錢罪的處罰“沒收上遊犯罪所得及其收益”，其中的“沒收”一詞使用有誤，因為如果上遊犯罪有被害人，則應將犯罪所得返還被害人，而非沒收。因此，這個“沒收”應當補正解釋為“沒收或者返還被害人”。(可參見第二十講“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中“洗錢罪”的相關內容)

　　6.類推解釋

　　這是指將不符閤法律規定的情形解釋為符閤法律規定的情形。例如，將強奸罪中的“婦女”解釋為包括男子，就屬於類推解釋。

　　(1)性質。類推解釋違反罪刑法定原則，是被禁止的解釋方法，但不禁止有利於被告人的類推解釋。

　　[注意1]禁止類推解釋，既針對司法機關，也針對立法機關，換言之，立法機關(如全國人大常委會)也不能進行類推解釋。例如，刑法第267條第2款規定：“攜帶凶器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。”全國人大常委會不能對該款作齣如下立法解釋：攜帶凶器盜竊的，也以搶劫罪論處。因為將盜竊解釋為搶奪，屬於類推解釋。當然，全國人大常委會可以通過立法的方式(如頒布刑法修正案)規定：攜帶凶器盜竊的，以搶劫罪論處。

　　由此可見，一個類推解釋的結論，即使被寫進司法解釋或立法解釋，也不能因此否定其類推解釋的性質。若最高人民法院、最高人民檢察院或全國人大常委會果真如此做，也隻能將其錯誤結論視為一種特殊規定。

　　[注意2]正確認識“不禁止有利於被告人的類推解釋”。之所以不禁止，是為瞭公平地保障人權。例如，刑法第389條(行賄罪)第3款規定：“因被勒索給予國傢工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。”該規定顯然有利於被告人。但是刑法在第164條(對非國傢工作人員行賄罪)中沒有類似規定。基於公平地保障人權，後者也應有此規定。因此，可以對第389條第3款中的“國傢工作人員”類推解釋為包括非國傢工作人員。這種類推解釋有利於被告人，應被允許。

　　但是注意，“不禁止有利於被告人的類推解釋”是例外，不是原則，所以不能作為解釋的大方嚮。有些法官為瞭給被告人脫罪，將強奸解釋為尋釁滋事甚至解釋為無罪，認為這樣做雖然是類推解釋，但因為有利於被告人，所以是允許的。這種看法顯然是錯誤的。

　　(2)類推解釋與擴大解釋的區分標準(非常重要)。

　　第一，擴大解釋得齣的結論，沒有超齣國民的預測可能性;類推解釋得齣的結論，明顯超齣國民的預測可能性。第二，擴大解釋得齣的結論，在用語可能的含義範圍內(詞語文義的“射程”之內);類推解釋得齣的結論，在用語可能的含義範圍外(詞語文義的“射程”之外)。第三，擴大解釋是對規範的邏輯解釋;類推解釋是對類似事實的類比。

　　[總結]易考情形：

　　(1)將“金融機構”解釋為包含使用中的運鈔車、自動取款機，屬於擴大解釋。

　　(2)將遺棄罪中的“負有扶養義務”的人解釋為既包括傢庭成員，也包括負有扶養義務的其他人，屬於擴大解釋。

　　(3)將搶劫罪中的“財物”解釋為包含財産性利益，屬於擴大解釋。

　　(4)將“攜帶凶器搶奪，以搶劫罪論處”中的“凶器”解釋為包含用法上的凶器(如棍棒、磚塊、菜刀)，屬於擴大解釋。

　　(5)將信用卡詐騙罪中的“信用卡”解釋為包含藉記卡，屬於擴大解釋。

　　(6)將走私彈藥罪中的“彈藥”解釋為包含彈殼，屬於擴大解釋。

　　(7)將組織賣淫罪中的“賣淫”解釋為包含男性嚮不特定女性提供性服務，屬於擴大解釋。

　　(8)將侵犯通信自由罪中的“信件”解釋為包含電子郵件，屬於擴大解釋。

　　(9)將破壞交通工具罪中的“汽車”解釋為包含大型拖拉機，屬於擴大解釋;將劫持汽車罪中的“汽車”解釋為包含火車、地鐵，屬於類推解釋。如果劫持火車、地鐵，可定破壞交通工具罪。

　　(10)將重婚罪中的“結婚”解釋為包含事實婚姻，屬於擴大解釋;將破壞軍婚罪中的“同居”解釋為包含通奸，屬於類推解釋。

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