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編輯推薦

　　傳奇法官波斯納31年司法生涯迴顧，復雜時代中司法體製走嚮何方?
　　★美國最富盛名的法官和學者波斯納對其31年司法生涯的迴顧與反思，個人自傳的預演。
　　★波斯納通過31年法官經曆，總結律師應該如何辯論、法官應該如何裁決纔能更好地提升審判的公正性和社會效應。
　　★當前的司法體製正在麵臨復雜性的挑戰，科技、社交媒體和全球化領域日新月異的發展，讓法官麵對的案件越來越復雜，越來越難以理解、難以決斷。
　　★在復雜性的挑戰下，當前的司法體係反而日益走嚮形式主義和官僚主義，試圖在人為構建的堡壘裏迴避對真實世界的理解。
　　★一個好法官首先是收集和查明事實，然後仔細斟酌法條語境，從而得齣一個閤理結論，美國曆史上那些偉大法官，諸如奧利弗·溫德爾·霍姆斯、路易斯·布蘭代斯、本傑明·卡多佐、勒尼德·漢德、羅伯特·傑剋遜和亨利·弗蘭德利等都是這樣做的。沿著這條現實主義的道路前行，纔是解決當前司法難題的好方法。
　　★《波斯納法官司法反思錄》討論的司法體製問題，與中國當前正在熱議和展開的司法改革若閤符節。對於科技、社交媒體和全球化帶來的審判復雜性，中美兩國麵臨著相同的局麵，因此波斯納對其法官生涯所做的經驗總結和道路探討，對中國司法工作者、尤其是法官具有非常現實的閱讀和思考意義。

海報：

內容簡介

　　美國當代最富盛名的法官理查德?波斯納，在本書中首度迴顧瞭他31年的法官生涯，揭示瞭在此期間美國司法體係經曆的改變。在某種意義上，可以把本書看作波斯納法官個人自傳的預演。他通過對自己法官之路的迴顧，討論瞭律師應該如何辯論以及法官如何裁決纔能提升審判的公正性和社會效應。
　　通過迴顧過去，波斯納意在探討司法體係當前麵臨的一個核心問題：日益增長的復雜性給審判帶來的挑戰。波斯納認為，科技的發展、外部世界的發展，使得法官如今麵對的案件越來越復雜，比以往任何時刻都更難以理解、難以決斷。但麵對復雜性帶來的挑戰，美國司法體係不是更加現實主義地對待問題，反而走嚮瞭更加形式主義或者官僚主義的道路，在人為構建的堡壘裏迴避真實世界的需要。在波斯納看來，以美國最高法院大法官斯卡利亞為首倡導的法律原旨主義正是解決當前問題的頭號障礙。波斯納認為，一個好的法官首先是收集和查明事實，然後再仔細斟酌法條上下文的語境，從而得齣一個閤理的結論，他所敬佩的那些偉大法官，諸如奧利弗·溫德爾·霍姆斯、路易斯·布蘭代斯、本傑明·卡多佐、勒尼德·漢德、羅伯特·傑剋遜和亨利·弗蘭德利等，都是這樣做的。沿著這條現實主義的道路前行，纔是解決二十一世紀法律糾紛的最好方法。

作者簡介

　　理查德.波斯納，先後以最優生和年級第一名畢業於耶魯大學英文係（1959）和哈佛大學法學院（1962）。曾任美國聯邦最高法院大法官助理、聯邦政府律師、斯坦福大學法學院副教授（1968）、芝加哥大學法學院教授（1969）和講座教授。1981年齣任美國聯邦第七巡迴區上訴法院法官至今（1993～2000年任首席法官），同時擔任芝加哥大學法學院高級講師。
　　譯者：蘇力，北京大學法學院教授，主要著述有《法治及其本土資源》、《製度是如何形成的》、《閱讀秩序》、《送法下鄉》等，以及譯著《憲政與分權》、《憲政與民主》、《法理學問題》、《司法過程的性質》、《國傢篇?法律篇》等。

精彩書評

　　這本書討論法官應該如何應對復雜性的挑戰。正如我們常人一樣，法官也在麵對一個日益令人睏惑的世界，尤其是社交媒體、科技和全球化等領域日新月異的變化。但與我們不同的是，法官們必須做齣決策，必須將他們對復雜世界的理解或誤解施行於億萬大眾……[波斯納]願意用他30年的司法經曆來與眾多讀者——法官或常人——討論這個問題，正是本書的最大優點……書中鑲嵌著許多耀眼的法律案件，波斯納在這些案件中，直麵無序，衝破噪音，開拓瞭成功的裁判之道。因為波斯納，我們這代人有瞭我們的勒尼德?漢德，我們的亨利?弗蘭德利。僅僅因為他的存在，我們在這個復雜的時代也可稍感安慰。
　　——吉野賢治，紐約大學法學院憲法學教授，《紐約時報書評》

　　波斯納是一位博學而又精準的作者，既具有強有力的觀點，又有30年職業經曆與觀察積纍的豐富實例為支持……波斯納的洞察力必將引起法官和律師們的共鳴。對於每一位法律人以及關心司法的讀者，他的著作都絕對值得一讀。
　　——Joan Pedzich，《圖書館雜誌》（重點書評）

　　波斯納站在一個當局者的角度，對如何從事法官進行瞭全麵深入、發人深省、富有洞察力的剖析。更加難能可貴的是，他對這種內部人視角的優劣之處都做瞭公正恰當的提示。
　　——弗雷德裏剋?紹爾，弗吉尼亞大學法學院教授

　　波斯納法官在這本新著中，通過他的法律生涯，特彆是法官經曆，具體地展現瞭當代法律的復雜性問題，他把知識作為一個關鍵變量帶進瞭司法和司法體製這個具體領域，而由於司法實踐涉及一切法律部門，因此也就把知識、信息甚至個人智慧的問題，重新擺在瞭法律人麵前，擺在眾多希望甚或堅信法治已終結人類治理之曆史的中國學人麵前；即便這可能令一些相信且鼓吹隻要依法就能治國的中國法律人掃興。
　　——蘇  力（北大法學院教授）

目錄

引論：法官麵對的挑戰 

第一章：我的法官之路 
所受教育和職業生涯早期 
1981年的聯邦司法任命過程 
轉型，以及法官初始培訓問題 

第二章：聯邦法院係統的演化 
半個世紀的變化 
輸入與輸齣，特彆是最高法院 
工作人員以及與等級相關的專長化 

第三章：復雜性的挑戰 
對復雜性的進一步解說 
範例，主要來自刑法和量刑 
技術的衝擊 
法官對真實世界不上心 
專長化是辦法嗎？ 
內在復雜性：以《藍皮書》為例 

第四章：上訴審決策的形式主義和現實主義 
形式主義的法官 
現實主義法官 
對新任上訴法官的建議 

第五章：不充分的上訴審記錄 
法官的互聯網搜尋研究 
一句話抵得上一韆幅圖？ 

第六章：上訴審法官的應對I：司法謙抑 
泰耶爾和他的追隨者們 
司法謙抑的衰微 
憲法理論的興起 
泰耶爾主義的死亡和遺産 

第七章：上訴審法官的應對II：解釋 
精神死瞭，但文字永存 
夢中的憲法 
對立的吸引和斥力
現實主義的解釋 

第八章：簡單與新穎：司法意見撰寫與上訴辯論 
司法寫作糟糕的標誌 
寫者模式，或是管理者模式？ 
管理與管理主義之彆 
形式主義的司法意見 
撰寫良好司法意見的規則 
莫裏斯案司法意見 
上訴辯護的一些小技巧 
附錄 ：美國訴莫裏斯案（United States v. Morris）, 
美國訴莫裏斯案，重撰 

第九章：嘗試地區法院 
專傢證人和陪審團審判：以軼事來說明 
當事人聘任的和法院指定的專傢證人 
陪審團 
專利案的陪審團審判 
陪審團成員的互聯網搜索 
其他問題 
附錄：張伯倫訴李爾案的陪審團指示 

第十章：能做些什麼，穩健地？ 
工作人員 
初任法官的培訓 
法官繼續教育 
學界和法院係統間的分彆正加大 
法官繼續教育中法學院的角色 
大規模在綫公開課來救駕? 

結語：現實主義，前進之路 
緻謝 
索引 

精彩書摘

引論：法官麵對的挑戰
每件事都應盡可能簡單，但彆過度。
——艾爾伯特·愛因斯坦（據說是）

我討論的問題是各聯邦法院今天麵對的眾多挑戰，並著重討論的復雜性的增加。我的進路是個人性的，意思是，大量汲取瞭我本人的法官經曆。這也現實，意思是，拒絕那些形式主義的法律進路。這些形式主義進路都基於一個信念，即所有法律爭點問題都可以通過邏輯、文本或程序來解決，法官本人的人格、價值、意識形態、文化背景或真實世界的經驗都不起任何作用。現實主義的司法傳統是由一些傑齣法官塑造起來的，例如，約翰?馬歇爾、奧列佛?溫德爾?霍姆斯、路易?布蘭代斯、本傑明?卡多佐、羅伯特?傑剋遜、勒尼德?漢德、羅傑?特拉諾和亨利?弗蘭德利。這一現實主義傳統與1920-1930年代的“現實主義法學”斷然不同，盡管有重疊。後者雖也留下瞭印記，但隻能說是雷聲大雨點小。關於形式主義和現實主義，我下麵很快還會多說幾句，因為兩者的鮮明反差對於本書至為根本。
我1981年12月4日宣誓成為美國聯邦第七巡迴區上訴法院法官（這個聯邦的司法巡迴區包括瞭伊利諾伊州、印第安納州和威斯康辛州），因此我擔任聯邦上訴法院法官已超過31年瞭。我聽取的案件口頭辯論超過6000；閱讀的訴訟摘要（盡管並非逐字逐句）超過15000份（許多案件沒有口頭辯論，但所有案件都有訴訟摘要）；我撰寫的公開發錶的司法意見也超過2800份。我曾同22位不同法官共同開庭，他們和我在法院服務期交叉重疊（其中有的已經辭世），這還不包括臨時訪審的法官。在我的巡迴區的一些地區法院，主要在伊利諾伊北區東部（這包括瞭芝加哥），作為一位法官自願者，我曾主持初審，主要是民事有陪審團的案件，有時也主持瞭審前程序和協商和解。我也還參加過地區法院的三位法官閤議庭判決，並曾作為訪審法官在另一上訴法（聯邦巡迴區上訴法院）院短時參審。在我的法院我擔任瞭7年（1993-2000）首席法官，並因此在這一期間是美國司法委員會的法定（ex officio）成員。（如果視美國聯邦法院係統為共和國的話，那麼這個司法委員會可以說就是它的立法部門。）我也許是位好法官，也許很糟，或許不好也不差，但不可否認的是，我很有司法經曆，即便我的經曆就僅限於聯邦法院係統。
在這麼長的時間和這麼寬的經曆中，很自然，對聯邦法官以及齣庭聯邦法院的律師所麵對的各種具體問題，我也形成瞭我的判斷。這些問題包括瞭，上訴法官在決定案件中該怎麼做，他們的司法意見書又該怎樣（因此，法官該如何用他們的工作人員，其中主要是法官助理），律師該如何撰寫訴訟摘要和辯論案件，如何使初審過程更為準確、迅速和省事省錢又省心，如何挑選和訓練聯邦法官，以及當下最急迫的，聯邦法院係統如何能應對日益復雜的聯邦案件，而這個問題也與上述其他問題相互糾結。我們法官跟不上令人眼暈的技術（廣義理解的）論語以及其他知識領域（諸如對外國文化的瞭解）的進步，這使得聯邦案件甚至更復雜瞭，也因此對法官和律師都同樣更具挑戰性。然而，當法官談論他們的擔心時，幾乎沒人說到復雜性的挑戰。
兩種復雜
我必須解說一下這個“復雜”指什麼。（我會在第三章給一個更充分的解說。）一個問題，即便不復雜，也可能很難——例如，可以是一個倫理或其他價值的問題，或僅僅是一個因沒有數據因此給不齣答案的問題。而當我說一個問題復雜時，意思是，這個問題的難在於涉及到難以描述的互動過程，或者，換言之，涉及一個係統而不是一個單子。這個係統可以是經濟的——一個市場，例如，涉及到買賣各方之間的互動，以及競爭的各賣方之間頻繁的默契互動。這個係統也可以是政治的——國際間的力量平衡，比方說。也可能是生態的，各種生物種群競爭著，各自最大化（當然瞭，是無意識的）自己的基因適應性。也可能是技術的——一部手機或其他復雜的機器。事實上，這個係統幾乎可以是任何東西——一個商業企業，一個學院，一個活體的眾多細胞，構成一個原子的那些亞原子組閤，以及太陽係。 
所有這些都是外在於法律體係的復雜範例，都是引發案件的這個外部環境的構成部分。但與其他職業一樣，法官職業也産生其自身的復雜性，我稱其為內在復雜性，而這又使法官應對外在復雜性的難度增大瞭而不是減少瞭。“職業人士分類的根據是所謂其瞭解和從事的事情的復雜程度。因此，要保持或提升某個行當的地位，就會把其乾的那些事搞得更神神秘秘，通常是去掉那些實在簡單的事情，增加一些令人神秘不解的層級。”在律師、法學教授、法官助理和立法者的唆使下，法官們毫無必要地將法律過程“復雜化瞭”——而之所以如此，部分齣於他們可以無需努力理解這個給現代法院惹瞭太多事的復雜的真實世界。形式主義者想用一種風格復雜的法律分析（這涉及到，比方說，無數的“釋法教義”，即製定法解釋的原則，我們會在本書第七章討論）來解決具體案件，但不必理解復雜的事實。與其形成反差的是，現實主義者希望以確實理解引發案件的科學或商業復雜性——無論有關事實還是法律——為基礎，展開一種風格簡明的法律分析。現實主義者認為，法律是或可以使之簡明，但許多法律案件處理的事務本身實在太復雜，沒法簡約。 
“法律讓我這麼乾的”或“法律有其自身邏輯”，可以用這些說法來概括法律形式主義的特點。從形式主義法學的視角來看，法律就是一份文本綱要，類似《聖經》，法官或其他法律分析人士的工作就是分辨和運用這份綱要的內在邏輯。法官隻是一個解釋者，對自己的解釋在真實世界産生的後果無所謂或近乎無所謂。他不對這些後果負責；如果這些後果很不幸，那麼修改法律，改變後果，這責任在於那些“政治性部門”（法官都喜歡這麼稱呼政府的立法和行政部門，這可以令他們不染上政治的汙漬）。按照這種觀點，一個法官考量各種解釋的不同後果，這就已經超齣瞭法律。隻有法律分析的正統材料——法條、憲法、法規、先例和其他法律文件——纔是法律；其他一切都是政策，或政治（甚或經濟！）。就像一位有名的形式主義者說的，不明覺厲，“形式主義認為法律概念就是通嚮文本內在解讀的途徑”。 
法律現實主義比形式主義法學更難描述，因為它是法律中一切不屬於形式主義的思想和實踐；並且，如同我在引論一開始就提到的，它還是繁榮於1920-1930年代的一個特定的美國法律思想運動。法律現實主義在一定意義上與這個名為現實主義法學的運動截然不同，首先，法律現實主義深刻懷疑形式主義，認為形式主義更多是修辭而不是分析——這種修辭掩蓋瞭司法決定的真正來源。現實主義者特彆看重司法判決的眾多後果，在這一方麵，它很務實，但前提是其既關心係統後果也關心個案的後果，並因此避免短視的正義——即隻關注某具體案件中的“公平”；也因此，它是分析的和經驗的，而不僅僅是直覺的和政治的。所謂的係統後果包括瞭某教義或某決定産生的影響，對於法律的可預測性，對於案件總量，對於法院的管控度, 對於其他政府部門的工作量（諸如立法部門，如果法官對製定法的語言根本不關心，就會令立法部門一片混亂），以及對於個人和公眾的閤理期待。
我是一位務實的法官，並且早在開始擔心提請聯邦法院決定的案件之復雜性（大多是技術的）持續增長多年前，我就注意到法律實用主義與科學很有緣分，說過“我喜歡那號子更看重科學之德性（思想開放，不說廢話）的實用主義。”但為說清楚我在本書想說的問題，我又無需將法律現實主義僅限於實用主義。一種能守住自己的法律現實主義，其核心是這樣一個理念，即在許多案件中，並且是在那些最重要的案件中，法官將不得不接受一個閤乎情理的、一個說得通的結果，而並非能得齣一個可論證、無可辯駁且“邏輯上”正確的結果。法律不是邏輯，而是經驗，恰如霍姆斯的著名斷言。經驗屬於事實的領地，因此比起形式主義者，現實主義者對事實的興趣要大得多，而這裏的“事實”還不限於法官可以從審判記錄中瞄到的。今天，這種含義更豐富的事實，除瞭統計和其他係統數據外，還包括瞭許多科學發現。但科學和數據本身並不比正統法律文本更有能耐解決每個案件。什麼纔閤乎情理，什麼纔說得通，這常常取決於道德感覺、常識、同情，以及其他不易轉換成可測度後果算計的思想情感成分。 
但我在此特彆強調的是，對事實的開放，這裏的事實一定不限於對那些見之於司法記錄的事實。為說明這一點，讓我討論一下格蘭特?吉爾莫（我早年在芝加哥大學法學院任職時同他的任職有所重疊）——現實主義法學的一位傑齣學者——的一篇文章。該文章分析的是十七世紀英格蘭的著名（或臭名昭著的）案件錢德勒訴羅普斯案；此案原告付給被告100英鎊，購買被告“肯定”但未予“保證”的一顆牛黃。事實上，這不是一顆牛黃。但法院判定原告不能獲得救濟，理由是被告隻是給予瞭肯定。後來對法院的此判決的理解是，未明言保證不得強製執行。盡管原告律師承認被告也許並不清楚這是否牛黃，該法院還是說，即便被告知道這不是牛黃，原告也還會敗訴；而就根據這一並無法律效力的斷言，後來衍生齣瞭買方責任原則。但多年之後，未明言保證不得強製執行以及買方責任原則，這兩者都名聲掃地瞭。
對於這個很受批評的案件，吉爾莫評論說：“這個判例報告沒有用心解說什麼是牛黃，其假定的是，每個人都知道何為牛黃，就如同我們每個人都瞭解何為鑽石一樣。在思考此案時，有一天，我突然想到，我本人就完全不知道牛黃能乾什麼。”因此，吉爾莫查瞭書，很快發現，牛黃是諸如山羊這類動物胃中的一塊東西，不會通過腸道排掉，又發現牛黃被認為具有極大藥用價值（在17世紀，100英鎊是很大一筆錢），特彆是作為對付任何毒藥的一種解毒劑。這一發現令吉爾莫重新思考瞭有關此案的已被普遍接受的智慧：“當時的人們普遍都知道，有真的或有奇效的牛黃。當時的人們通常也都一定知道，要區分真假牛黃，盡管並非不可能，卻也極端睏難。而無疑，牛黃是否起作用，使用者本人的心態很重要：如果我相信牛黃，也許我真的就能躲過瘟疫，但在一個理性的懷疑主義者手中，這同一顆牛黃石就會毫無作用。在這種情況下，就對僅說過——據其所知，他認為（或肯定瞭）這就是牛黃——但並未予以保證的賣傢強加法律責任，法院也許就會遲疑。也許，17世紀的法律責任概念並不像我們認為的那麼狹窄。”注意，這裏來瞭一句妙語：“不管怎麼說，這段小插麯的意味是，法律案件——以及法律規則——真的不是抽象命題，盡管我們喜歡這樣說，這樣談論，似乎它們就真的如此瞭。案件和規則——以及事實上那些法典化的製定法——都隻是針對具體事實（假定其真，而不論其是否確實為真）情況的具體迴應。法律是，並且我還要大膽地說，也總是非常地，因時且因人而異的。”是的，這是現實主義法學的一個精到的洞察。作為一種實證理論，它告訴我們的是，法律決定和教義全都由事實驅動，而不是由理論驅動。作為一種規範理論，它告訴我們的是，也就該這樣，法律纔會起作用。
現實主義與形式主義之間的古老衝突如今再次激烈起來瞭。在我們這個技術時代，令人奇怪地且很變態，形式主義對法官和律師又有瞭新的吸引力，盡管形式主義是弱化瞭法律職業界解決這個時代的全新法律問題的能力。法律現實主義者一定比法律形式主義者更與技術意氣相投——特彆是因為在如今的法律中，技術因素正日益增多。下麵這幅用榖歌詞頻統計程序製作的圖就顯示瞭這一點。這個程序用來統計一個詞或短語在榖歌掃描的數百萬本書籍創建起來的數據庫中齣現的相對次數。我們看到，在1920年，我們更可能遇到“法律”一詞，比“科學”、“技術”或“復雜性”更多，或者，就此而言，比這三者的總和都多，而到瞭2008年（該數據庫結束時），這後三個語詞相對頻度的總和就超齣瞭“法律”一詞的相對頻度。“科學”一詞的相對頻度並未增加，但在1920年，科學就已經是當時社會環境的重要組成部分之一。而“復雜性”一詞，並且特彆是“技術”一詞的相對頻度已經增加瞭——特彆是“技術”增加瞭好幾番。
如果下30年，復雜性隻是慢慢增長，那麼未來的法官，即如今20多歲並一般說來要比時下這幫聯邦法官（平均年齡，聯邦地區法院法官是60，聯邦上訴法院法官是62，而最高法院大法官是66）更適應現代技術的那些律師，會更有能力處理技術復雜的案件。但看起來技術很有可能繼續快速進展，如果屬實，那麼未來的法官會受到強烈挑戰，會如同當今這撥法官一樣強烈，甚或更為強烈，除非是他們同技術言和，或是把技術——它已大大改善瞭法律搜尋——也變成法律分析而不隻是法律搜尋的組成部分，也許是通過把計算機軟件並入人的大腦。
 
但我需要提醒讀者，即便盡可能寬泛地界定“技術”，比方說，把“金融工程”也納入進來，這也不是現代社會復雜性的唯一來源。其他來源則有全球化、社會風氣的改變以及政治競選的融資創新，還有法律本身，包括聯邦法院係統這樣的內部變得日益復雜的法律製度。但是最大的挑戰還是引發訴訟的那些活動本身變得日益復雜瞭。 
本人不是技術人員。我本科專業是英文，我唯一的研究生教育就是法學院。我在某些學術研究中也用過微分和多元迴歸分析，但都頗為簡單。然而，近年來，我日益擔心法律這一邊與另一邊的數學、科學和技術間的隔閡。2004年，我齣版瞭一本書，討論大災難風險，其中提到瞭法律文化對科學技術的抵製。這些年，作為自願法官，我也一直在地區法院審理專利案件，發現自己撰寫的涉及技術爭議案的司法意見增加瞭。最近，偶然翻看將近20年前我接受的一次訪談，發現其中有許多觀點的雛形，我將在本書詳細展開。但對復雜性的關切是全新的。
法官的超司法寫作 
本書屬於法官的超齣司法範圍的寫作。美國法官寫的這類東西真不少， 波斯納法官司法反思錄 下載 mobi epub pdf txt 電子書

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