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內容簡介

　　對於金融創新背景下的金融犯罪形勢，無論是刑事立法資源的大量投入，刑事司法機關工作機製的專業化設置，還是對金融監管執法權的強調，都體現瞭對金融領域犯罪狀態的重視：隻有有效扼製犯罪，纔能保障金融資産的安全，維護金融秩序，並確保金融市場的健康發展。而支撐這些工作的理論基礎，是金融犯罪的各種研究中所獲得的實證素材與分析結論。因此，隻有對各種金融犯罪的概念和概念承襲與變化的原因進行分類整理，纔能避免各種論斷“以訛傳訛”，以緻誤導實踐可能性的發生。與此同時，隻有分析新時期金融創新背景下金融違法犯罪的危害性、實施方式等各種變化與最新發展，纔能就刑法觀、刑事立法與刑事司法得齣“與時俱進”的正確結論。

作者簡介

　　　　毛玲玲，1975年齣生，浙江人。北京大學法學博士，華東政法大學法律學院副教授。曾掛職上海市人民檢察院任法律政策研究室副主任。主要研究領域為中國刑法，以及金融證券犯罪、公司犯罪等經濟犯罪問題。在《法學》《政治與法律》《上海金融》等法學與金融期刊上發錶多篇學術論文，多篇為人大復印資料全文轉載；齣版證券犯罪、金融犯罪、公司犯罪等著作；參編《刑法學專題研究》《中國刑法學》教材。主持國傢社科基金項目、上海市教委科研創新項目等多項課題。

目錄

前言
一、金融犯罪研究熱點的興起
二、金融犯罪概念的爭議與原因
三、金融犯罪概念與範圍的變局
四、金融犯罪概念的繼受、移植與比較

第一章 近年金融領域案件狀況的實證調查
第一節 金融犯罪案件的數量增長錶象與啓示
一、案件數量與涉案人數絕對數量增長
二、案件數量增長所反映的幾組要素的關係
三、從案件數量考察中得到的啓示
第二節 在概念之外的特殊類型？——非典型金融犯罪
一、司法實證視野下“金融犯罪”的概念或範圍演變
二、應被關注的“非典型金融犯罪”的錶象與啓示
三、非典型金融犯罪的危害及涉眾特徵
四、對金融領域犯罪中的“涉眾”特徵的重視與應對方案
第三節 在概念之中的特殊類型？——惡意透支型信用卡詐騙犯罪
一、惡意透支型信用卡詐騙犯罪的高發態勢
二、司法實證視野下惡意透支型信用卡詐騙犯罪的偏離特徵
三、司法實證視野下惡意透支型信用卡詐騙犯罪的啓示
第四節 與概念相關的類型——金融領域的共同犯罪問題
一、金融領域犯罪流程的細化與傳統共同犯罪理論的睏難
二、金融領域共同犯罪在刑事司法適用中的分歧
三、司法實證視野下金融領域內外勾結型共同犯罪的扭麯與動因

第二章 金融犯罪的發展態勢與刑法應對
第一節 金融犯罪的新態勢
一、金融犯罪新手段追隨金融市場熱點，與新興金融業務如影隨形
二、金融機構的“用戶至上”主義，衍生金融犯罪的空間
三、道德冒險成為金融機構內部人員犯罪的錶現和原因
四、金融犯罪的處置引發對金融製度邏輯的思考
五、金融犯罪的全球化呼籲國際立法與司法的閤作
第二節 金融犯罪新態勢下刑法應對的要求
一、及時犯罪化處置，應對金融犯罪新形式
二、探討相關罪名的構成設計，完善金融罪刑規範
三、發揮司法能動性，緩和刑事立法的僵化效應
四、加強金融犯罪刑事規製全球化閤作

第三章 金融領域犯罪特徵的拓展對刑事法律的挑戰
第一節 金融犯罪特徵的拓展——新型與傳統的雙重性及刑法觀念的挑戰
一、金融犯罪的新型性特徵與應對
二、金融犯罪的傳統性特徵與應對
三、金融領域犯罪特徵嬗變下的刑事一體化
第二節 金融犯罪的非接觸性特徵與啓示
一、金融創新背景下金融犯罪非接觸性特徵的呈現
二、金融犯罪非接觸性特徵對於傳統刑事觀念的挑戰
三、非接觸性特徵下法律適用睏境的應對——刑法的調整界限前置
四、非接觸性特徵下法律適用睏境的應對——以客觀解釋方式拓展法律適用彈性
第三節 金融犯罪危害整體性特徵與相關啓示
一、金融犯罪“超個人性”危害特徵受到刑事政策的重視
二、金融犯罪“超個人性”危害特徵與金融犯罪的評價模式
三、金融犯罪社會危害性評價標準模式的閤理設計

第四章 金融創新背景下金融刑法觀的調整
第一節 金融創新背景下金融刑法觀的校正
一、金融刑法與金融創新的平衡觀念
二、金融刑法與金融監管的配閤觀念
三、金融刑法與刑法謙抑主義觀念
四、金融刑事責任與其他法律責任的銜接觀念
第二節 刑法謙抑主義在金融領域的影響與理解
一、問題的提齣
二、刑法謙抑主義的理解與誤區
三、金融領域刑法謙抑主義或犯罪“二次違法性”學說的影響
四、金融領域刑法謙抑主義的正麵價值
第三節 金融領域刑法的獨立性觀念與思考
一、金融刑法的角色探討
二、金融領域刑法獨立性之提倡對刑事立法的影響
三、金融領域刑法獨立性對刑事司法的要求
第四節 麥道夫欺詐案對於金融監管製度的啓示
一、事件
二、反思美國金融監管體係的不足
三、政府需要確保金融市場的安全邊界
四、完善信息披露製度是防範欺詐之本
五、對我國完善金融監管的啓示
第五節 金融領域刑事一體化視野下法律風險的分配
一、一體化視野下金融犯罪被害人的責任承擔
二、一體化視野下金融犯罪法律風險防範的完善

第五章 金融領域司法狀態下對立法、司法與刑事政策相關問題的思考
第一節 金融刑事立法與司法的積極應對與矛盾狀態
一、金融領域司法狀態下立法與司法的積極應對
二、金融領域司法狀態下立法與司法的矛盾錶現
第二節 金融刑法資源積極投入的錶現與原因
一、我國金融領域的刑事立法沿革
二、近年金融領域刑法資源投入的積極態度
三、金融監管部門對刑事法律的推動
四、金融行業對刑事法律的推動
第三節 金融領域刑事司法狀態的成因
一、金融領域罪刑規範的虛置
二、嚴格構成條件下的適用睏難
三、司法解釋或法律適用方式偏離金融市場邏輯
四、司法人員專業素質準備不足
五、刑事政策的取嚮不明導緻案件定罪與量刑齣現爭議與分歧

第六章 金融領域刑事司法熱點之一——惡意透支型信用卡詐騙犯罪問題
第一節 惡意透支型信用卡詐騙罪存在的爭議
一、惡意透支入罪是否違背瞭信用卡的基礎功能
二、惡意透支入罪是否忽視瞭發卡方的責任
第二節 惡意透支型信用卡詐騙罪的法律適用難題
一、銀行催收不當是否可以作為辯護事由
二、“非法占有目的”是否可以客觀化認定
三、透支款項的數額問題

第七章 金融領域刑事司法熱點之二——集資行為的刑事管製問題
第一節 集資行為的刑事管製路徑
一、刑事管製路徑
二、刑事管製特點
第二節 集資行為刑事管製的睏境
一、法律效果睏境
二、社會效果睏境
第三節 集資行為非刑事管製的方案及分析
一、方案一：法律鬆綁，由金融市場“看不見的手”調節
二、方案二：改變資金需求方的融資方式或資金供給方的投資方
式
三、方案三：將集資行為納入證券監管體係，以證券犯罪的方式進行規範
第四節 集資行為刑事管製的閤理構建
一、集資行為刑事管製的製度邏輯在於風險控製——貨幣藉貸直接融資活動中的金融風險
二、集資行為刑事管製的核心內容在於風險防範——促進信息披露，培育市場信用
三、配置正當抗辯事由緩解現行刑事管製模式的緊張狀態
四、嚴懲各種欺詐性集資行為，保障金融秩序

第八章 金融領域刑事司法熱點之三——非法經營罪的實例與思考
第一節 非法經營罪的立法演變與擴張
一、非法經營罪的立法演變
二、非法經營罪的兩次修正與其在金融領域適用的擴張
三、 非法經營罪罪名的刑事法理分析
第二節 非法經營罪在金融領域的適用
一、金融領域非法經營罪罪名適用的價值評價
二、金融領域非法經營罪案件的基本特點
第三節 非法經營金融犯罪的實例分析
一、典型案例
二、典型案件所顯示的特徵
三、案件定性與處理的爭議觀點
四、案件適用罪名的分析
五、非法經營罪的適用爭議

第九章 證券領域執法樣態與相關問題
第一節 近年證券市場違法犯罪的懲戒狀況
一、證券監管部門的行政處罰和刑事執法
二、對證券違法犯罪懲戒狀況的質疑
第二節 證券領域刑事司法的矛盾樣態及其反思
一、證券領域刑事司法中的矛盾樣態
二、證券領域執法數量矛盾下對監管執法理念的思考
三、刑法謙抑主義在證券領域的矛盾誤區與糾正
四、證券領域“選擇性打擊”與“選擇”依據的閤理設定
第三節 內幕交易案件刑事法律資源的配置狀態與分析
一、近年內幕交易行政處罰與刑事處罰的狀況
二、內幕交易執法中行政監管與刑事管製的配閤與掣肘
三、內幕交易犯罪刑事法律適用的睏難
四、內幕交易案件刑事司法的睏難及原因
五、內幕交易犯罪司法難題的解決對策

第十章 金融領域內外勾結犯罪的思考
第一節 金融領域內外勾結犯罪的司法狀態
一、內外勾結成為金融犯罪的主要形態
二、近年金融領域內外勾結型犯罪的主要特點
第二節 金融領域內外勾結型犯罪法律適用的睏難
一、法律適用睏難的錶現
二、金融領域內外勾結型犯罪對傳統共同犯罪理論構成條件的挑戰
三、金融領域內外勾結型犯罪以共同犯罪論處的理論藉鑒
四、金融領域內外勾結型共同犯罪的認定與處罰

第十一章 金融犯罪量刑狀況與刑罰結構
第一節 金融犯罪刑罰問題的思考
一、增設新刑種是否有必要而且可行
二、金融犯罪死刑存廢的爭論
第二節 我國金融犯罪的刑罰結構
一、立法中金融犯罪刑罰結構的特徵
二、其他金融犯罪刑罰問題的相關觀點
第三節 司法能動性下金融犯罪的刑罰裁量
一、金融犯罪刑罰裁量實際狀況分析
二、金融犯罪危害的區彆評價與刑罰配置
三、被害人退贓或賠償的量刑地位
四、加強金融犯罪緩刑考驗期的監督考察

第十二章 金融犯罪刑事司法的精緻化
第一節 金融犯罪刑事司法中的證據與程序要求
一、金融犯罪區彆傳統的證據與程序要求
二、涉案財産、贓物處置等程序性問題
三、受害人損害救濟途徑的建立與完善
四、投資者損害補償製度的探索與建立
第二節 金融犯罪的減損考慮
一、行為人的限製齣境與犯罪嫌疑人的境外緝捕舉措
二、降低案件對金融市場的不利影響與衝擊
三、多部門閤作理念的強調

第十三章 金融領域刑事司法專業化路徑
第一節 金融刑事司法機製專業化改革的背景
一、經濟犯罪嚮金融領域的轉嚮
二、金融犯罪案件辦理中新問題、新情況增多
三、金融犯罪案件辦理情況要求強化司法能力
第二節 金融刑事司法機製專業化的作用
一、實現司法功能的閤理延伸，滿足社會公眾對刑事司法活動的期望
二、保障刑事司法的相對獨立價值，實現司法權能與其他權能的閤理分界
三、培養專業性司法人員，提高司法能動性
第三節 金融刑事司法專業化的路徑
一、司法機關設置專門機構
二、司法工作人員的素質專業化
三、金融司法的互動閤作機製
第四節 金融刑事司法機製專業化改革的思考
一、金融刑事司法機製專業化改革缺少內在理論支撐
二、金融刑事司法人員專業化選擇或培訓的標準有所偏差
三、金融刑事司法“專業化”不能等同於司法的孤立化
第五節 金融刑事司法專業化改革中司法權能的界限
一、是否可以推廣賦予金融監管部門享有“準司法權”
二、是否強調司法權與其他金融監管權的閤作與配閤
三、金融刑事司法專業化改革進程中司法權能變革的藉鑒因素
附錄：相關資料
一、基金“老鼠倉”事件
二、最高人民法院發布的典型案例
三、相關案件簡介

精彩書摘

　　《金融犯罪的實證研究：金融領域的刑法規範與司法製度反思》：
　　因此，在符閤刑事責任必要性、刑罰不過分的情況下，刑事責任方式不違背刑法謙抑主義。（1）從刑罰的目的考慮，某些情形下刑事責任方式，尤其是自由刑的適用具有不可避免性。金融犯罪的行為人大多為“精明”的經濟人，從違法成本收益的角度，各種法律風險均可能被行為人核算為違法犯罪成本，如果成本過低，則不具威懾效果，無法實現社會防範最優。在一些案件中，如果違法者很富有，金錢罰金不能有效遏製犯罪，監禁刑就甚為必要。因此，監禁刑具有其他責任方式不具備的獨特優勢。（2）從刑法的功能考慮，刑事責任方式實現瞭懲罰的選擇機製。因為具有較高的證據標準與適用的不普遍性，能將懲罰控製在一定範圍內。例如在懲罰內幕交易問題上，一些學者認為，內幕交易是對經理的努力予以補償的一種方式，懲罰內幕交易會減少對經理的補償，從而減少他們的努力和創造力。而爭論的另一方認為，內幕交易導緻不公平的補償，因為它使內幕人得以壟斷性地運用公司信息。這一派認為，對這些行為加以嚴懲是公正的。這兩派均有法理基礎與經濟效率分析依據。因此，有人認為，內幕交易監管的有效執法需要上述兩派之間的一種適當平衡。對捉住的大額交易內幕人應當給予嚴懲，因為大宗交易或劇烈的價格波動會導緻市場扭麯得更加低效率。但是，小額的交易則不應該被處罰。刑事責任通過懲罰“危害最為嚴重”的違法，卻能分級實現這種平衡。
　　此外，目前我國金融違法犯罪的行政執法與民事責任追究機製尚有許多不足，刑事責任的價值更得以彰顯。例如，證券市場中因為行政執法手段不足，調查睏難，市場案件查實率隻有60%-70%。當事人往往不配閤調查，暴力抗法事件時有發生。行政執法普遍存在案件發現難、取證難、處罰難、執行難的問題。現有的行政執法模式程序較長，效率較低，還不適應威懾違法行為的需要。一方麵，我國還沒有形成與現代資本市場節奏相適應的行政執法新模式；另一方麵，投資者維權的渠道還不順暢，投資者難以獲得經濟賠償。現有法律法規還不適應證券集團訴訟等做法，支持投資者維權的公共機構有待健全。
　　四、金融刑事責任與其他法律責任的銜接觀念
　　“犯罪”具有不同於其他一般違法行為的本質特徵常常在刑法教科書中得到強調，但在區彆性特徵之前，我們還需要強調，從社會規範目的的角度，各部門法都是為維護社會秩序目的服務的“下位”概念。
　　一般認為，金融違法與金融犯罪之間，存在危害程度與責任輕重的遞進關係。在證券法等金融部門法立法的“法律責任”中，采用的錶述方式一般為“構成犯罪的，依法追究刑事責任”；而在刑法中，構成犯罪的模式常采用數額犯或情節犯的方式。就此而言，刑法與其他部門法隻是從不同的角度以不同的方式實現維護社會規範的目標。那麼，金融違法與金融犯罪之間“危害程度”輕重的遞進關係，除瞭錶明它們之間的區彆，也喻示著各種責任配閤銜接的重要性。嚴刑峻罰隻能是事後懲治，如何扼製違法犯罪行為於危害較輕階段，其實質在於金融監管是否有所作為。從違法犯罪控製的角度，懲罰的有效性不僅來自於懲罰的嚴厲性還來自懲罰的不可避免性。在金融法律責任中處於先發之勢的金融監管行政執法，要力求實現懲罰的及時性與不可避免性，纔能阻遏危害於較輕階段。因此，當行政執法數量大量多於刑事執法的數量時，何不樂觀地將之視為行政執法的有所作為呢？雖然在法律責任的層級體係中，一般認為，刑事責任製裁方式的強製性位於各種責任形式的最頂端，但是就給行為人帶來的不利後果以及犯罪能力的剝奪作用，並非一定如此。例如，行政罰款、民事賠償與刑事罰金具有內容上的等同性，而行政罰款相較於刑事罰金，在執行上更具效率；民事賠償相較於刑事罰金，對被害人更具補償性，會促進被害人發動法律責任的追究機製。就此而言，強調係統而完善的金融違法犯罪防控體係的重要性，比以割裂的概念為基準計算各部門法所作“貢獻”，更為冷靜客觀。
　　……

前言/序言

　　法律與道德風險的賽跑
　　
　　——《法律與金融叢書》總序
　　從“監守自盜”到占領“華爾街”
　　
　　 筆者寫下這番文字的時候，在數十年來一直被奉為全球金融中心的紐約，一場聲勢浩大的“占領華爾街”（Occupation of the Wall Street）運動正愈演愈烈，並迅速蔓延瞭華盛頓等數個大中城市。在這場始於2011年9月17日的大規模示威遊行中，上韆名示威者通過互聯網組織起來，聚集在美國紐約曼哈頓，試圖占領華爾街，有人甚至帶瞭帳篷，誓言要長期堅持下去，直至把華爾街變成埃及的解放廣場。
　　示威者的抗議矛頭直指華爾街貪婪成性、金融係統弊病叢生、政府監管不力等諸多社會問題。
　　世間萬物竟有如此關聯？此番景象，令筆者聯想起2010年度奧斯卡最佳紀錄片《監守自盜》（Inside Job）。該片片尾有一段旁白：“他們會告訴我們，我們需要他們；但他們的所作所為，復雜而難以理解；他們承諾這一切都不會再來，但他們仍會投入數十億美元來抵製變革；改變這一切並不會太容易，但至少有一些東西，值得我們通過奮鬥去爭取。”這裏所指的“他們”，正是華爾街，正是美國金融公司的高管們。
　　難道正是這段旁白，激發瞭美國民眾“為權利而鬥爭”的理想和願景？筆者寜願相信其中必有關聯。《監守自盜》通過對金融業者、政府高官、知名學者等的深入調查和訪問，揭露瞭業界貪婪、政治腐敗、監管乏力、學界無良等金融危機的四大元凶。雖然囿於訪談的限度以及影片剪輯者對受訪者迴答的重新組織，該片傳遞的信息具有一定的片麵性。但無論如何，這都是一部非常成功的紀錄片，它不僅深刻地揭示瞭金融危機爆發的根源，而且其圖文並茂、深入淺齣的敘事風格，使其同時成為一部普及金融市場基礎知識的良好教材。
　　貪婪至上？
　　對於金錢，美國紐約華爾街乃至全球金融高管欲壑難填，這已是不爭之事實。
　　2008年金融危機爆發以來，在全球範圍內，金融企業高管的薪酬之高，引發瞭政府和民眾的廣泛憤怒。據《紐約時報》報道，2008年全年虧損270億美元的美林證券在被美國銀行並購前，嚮高管倉促派分瞭40多億美元的“紅利”。美林證券首席執行官肯尼思·劉易斯2007年薪酬高達2000萬美元，2008年亦有575萬美元的收入……2008年美國華爾街金融企業的員工獲得瞭總額高達184億美元的分紅，相當於2004年金融業鼎盛時期的水平。此時正準備實施經濟“大輸血”方案的美國總統奧巴馬拍案而起，公開抨擊華爾街金融高管“可恥”和“極端不負責任”，並於2009年2月4日宣布，得到政府資金救助的美國金融公司的高管工資將受到限製，最高年薪不得超過50萬美元，同時還要對這些高管進行多項審查。類似地，2009年2月9日，時任英國首相的布朗（現已離任）錶示，必須掃除金融業高管拿高薪的“傳統”。一時間，在世界範圍內，金融企業高管的限薪風潮可謂“山雨欲來風滿樓”。
　　然而，三年之後呢？似乎一切都沒有改變。
　　2011年10月3日，我國央視財經頻道推齣“金融危機三周年”係列訪談節目，提供瞭一係列令人瞠目的數據：
　　2010年，歐美15傢最大金融機構的首席執行官薪酬排名中，摩根大通銀行首席執行官吉米·戴濛以近2100萬美元拔得頭籌。相比2009年，增長瞭14倍多。高盛的首席執行官布朗·剋菲的年薪從2009年的86.3萬美元，增長至1410萬美元。在英國，巴格萊銀行、匯豐銀行、勞埃德銀行和蘇格蘭皇傢銀行共同嚮首席執行官發放超過2600萬美元的現金與股票奬金，這與2009年形成鮮明對比。當時這四傢銀行的首席執行官紛紛拒領奬金，以平息公眾與政界的憤怒情緒。2010年，歐美15傢最大金融機構首席執行官的平均薪資大漲36%，達到970萬美元，而這15傢最大銀行的平均收入隻增加2.9%。
　　為什麼這些銀行傢們貪婪成性？除瞭他們自認為遠比一般人聰明，理當獲取高薪之外，對於金錢的病理性追逐也是重要成因。美國臭名昭著的內幕交易案件主角之一伊文·博斯基甚至在加州大學商學院的畢業典禮上說：“貪婪好（greedy is good），而且我還想告訴大傢，貪婪有益健康。你可以非常貪婪，同時還自我感覺良好。”
　　在《監守自盜》中，麻省理工大學的一名教授稱，神經學傢和病理學傢曾經對金融企業的某些高管進行測試，讓他們參與以金錢作為奬賞的遊戲，當受試對象贏錢時，大腦作齣反應的部位與吸食可卡因時作齣反應的部位一模一樣。更為荒唐的是，國際貨幣基金組織的執行董事Dom 金融犯罪的實證研究：金融領域的刑法規範與司法製度反思 下載 mobi epub pdf txt 電子書

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